Що треба знати про договір авторського замовлення

Авторський договір замовлення досить поширений на практиці.

Згідно визначення, що міститься у частині шостій статті 33 Закону України "Про авторське право і суміжні права", за авторським договором замовлення автор зобов'язується створити у майбутньому твір відповідно до умов цього договору і передати його замовникові. Замовник зобов'язаний виплатити авторові авторську винагороду.

Виконавцем у авторському договорі замовлення є автор. Автор – фізична особа, яка своєю творчою працею створила твір (ст.1 ЗУАіСП). Юридична особа за своєю природою не здатна до творчих дій. Про договори авторського замовлення, що укладаються з юридичними особами буде йти далі.

Обов'язок автора виконати зобов'язання особисто випливає з суті зобов'язання. Зобов'язання автора у авторському договорі замовлення є особистим.

У договорі авторського замовлення автор має два зобов'язання: (1) створити у майбутньому твір і (2) передати твір замовникові.

Передача твору відбувається через передачу майнових авторських прав на такий твір.

Законодавець не деталізує ані об'єм майнових прав (повністю або частково) на твір, що передаються, ані класифікацію (виключні або не виключні і т.і.) таких прав, залишаючи відповіді на ці питання на розгляд сторін договору.

Щодо об'єму майнових прав на створений за замовленням твір, що передаються замовнику

Майнові права інтелектуальної власності на твір, створений за замовленням, належать замовникові, якщо інше не встановлено договором або законом * (абз.1 ч.4 ст.440 ЦКУ).
________________________________
* Статтю 440 ЦКУ було доповнено частиною четвертою згідно із Законом № 1667-IX від 15.07.2021, який набрав чинності 14.08.2021.
________________________________

Виключенням з цього правила є створення за замовленням твору образотворчого мистецтва (крім твору, спеціально створеного як елемент програмного забезпечення), у такому випадку майнові права інтелектуальної власності належатимуть його автору, якщо інше не встановлено договором або законом (абз.2 ч.4 ст.440 ЦКУ).
Твір образотворчого мистецтва – скульптура, картина, малюнок, гравюра, літографія, твір художнього (у тому числі сценічного) дизайну тощо (ст.1 ЗУАіСП).
Як видно, законодавець вирішив підпорядкувати створення за замовленням "творів образотворчого мистецтва, спеціально створених як елемент програмного забезпечення" загальному режимові – "права у замовника".

Отже, майнові права інтелектуальної власності на "твір образотворчого мистецтва, спеціально створений як елемент програмного забезпечення", належать замовникові, якщо інше не встановлено договором або законом.

Більш детально про комп’ютерні програми – у статті Комп'ютерна програма – не типовий об'єкт авторського права.

Які саме майнові авторські права – виключні або не виключні – передаються замовнику

У статті 1112 Цивільного кодексу законодавець врегулював договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності, згідно якого автор зобов'язаний створити твір та передати замовнику права на використання такого твору (ч.1-ч.2 ст.1112 ЦКУ).

Отже, згідно договору створення твору за замовленням замовнику можуть бути передані не виключні права на використання, а у автора залишаться виключні права на твір.

До речі, якщо провести аналогію з договором підряду, важко уявити договір про створення речі, згідно якого виконавець створює річ та передає її в оренду замовнику. При цьому замовник оплачує як створення речі, так і її подальше використання. Право власності на річ залишається за виконавцем.

Натомість договір авторського замовлення твору з правом лише використання такого твору замовником досить легко уявити. Прикладом такого договору буде замовлення видавництвом книги для її подальшого видання. Для цього видавництву не потрібне виключне право, достатньо і не виключного, тобто – ліцензії. Інші права, наприклад, право на екранізацію книги, видавництву також не потрібні.

Окремо законодавець врегулював створення за замовленням твору образотворчого мистецтва. Твір образотворчого мистецтва – скульптура, картина, малюнок, гравюра, літографія, твір художнього (у тому числі сценічного) дизайну тощо (ст.1 ЗУАіСП). Оригінал твору образотворчого мистецтва переходить у власність замовника, При цьому майнові авторські права на цей твір залишаються за його автором, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.3 ст.1112 ЦКУ).

Авторське право і право власності на матеріальний об'єкт, в якому втілено твір, не залежать одне від одного. Відчуження матеріального об'єкта, в якому втілено твір, не означає відчуження авторського права і навпаки (ч.1 ст.12 ЗУАіСП; ст.419 ЦКУ).

Очевидно, створення за замовленням твору образотворчого мистецтва, це виключення з правила, коли замовник, замовляючи створення твору, взагалі не отримує авторських прав на створений твір, а лише право власності на матеріальний об'єкт, у якому втілено твір.

Відтак, сторони договору про створення твору за замовленням вільні, як у виборі розміру поділу майнових авторських прав, так і у визначенні самих прав, що передаватимуться.

Передання авторських прав на твір, створений за замовленням

Авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення (ч.2 ст.11 ЗУАіСП). Авторське право виникає у його автора в момент створення твору (ч.1 ст.437 ЦКУ).

Факт створення твору визначається самим автором, коли він вирішить, що твір є завершеним.

Після створення твору автор приймає рішення чи буде твір оприлюднено. Оприлюднення (розкриття публіці) твору – це дія, що вперше робить твір доступним для публіки. Ніхто не має права опублікувати твір без згоди автора.

Авторським правом охороняються твори, як оприлюднені, так і не оприлюднені, як завершені, так і не завершені (ч.2 ст.8 ЗУАіСП).

Отже, якщо автор не вважає свій твір завершеним, автор має право забороняти його оприлюднення та опублікування, а також протидіяти будь-якому посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора.

Якщо автор не передасть твір замовникові відповідно до умов авторського договору замовлення, він повинен відшкодувати замовникові збитки, в тому числі упущену вигоду (ч.2 ст.34 ЗУАіСП).

Автора не можна примусити до передачі замовнику, створеного автором твору, який ще не оприлюднено, якщо автор цього не бажає. В цьому ще одна відмінність договору авторського замовлення від договору підряду.

Замовник набуває майнові права інтелектуальної власності на твір, створений за замовленням, відповідно до закону або договору в момент, наступний за створенням такого твору, якщо інше не встановлено договором (абз.3 ч.4 ст.440 ЦКУ). З огляду на вищевикладене зрозуміло, що момент набуття замовником майнових авторських прав не може бути раніше ані факту створення твору автором ані факту виникнення авторських прав у автора. Цей момент може бути зсунутий сторонами лише у майбутнє, наприклад, якщо момент набуття замовником майнових авторських прав буде пов'язаним зі спеціальним додатковим фактом (виплата авторської винагороди тощо).

Якщо замовник спробує визнати через суд за собою майнові авторські права на твір, який ще не оприлюднений, проти волі автора, то автор, що з якихось міркувань не бажає оприлюднювати свій твір, завжди зможе заявити, що створення його твору ще не завершено, відтак, факт створення твору не відбувся. Як наслідок – замовник не набуде майнових авторських прав на твір відповідно до закону.

Якщо автор вирішить, що створений ним твір за договором замовлення може буде оприлюднений, він передає майнові авторські права на цей твір замовнику, а замовник, відповідно, набуває такі права.

Не важливо, яку назву дадуть сторони документу, у якому буде зафіксовано таку передачу, акт приймання-передачі майнових авторських прав або додаткова угода до авторського договору замовлення, важливо щоб цей документ мав усі істотні умови договору про передачу майнових авторських прав та підтверджував волевиявлення автора на передачу майнових авторських прав.

Про договори авторського замовлення, що укладаються з юридичними особами

При замовленні деяких об'єктів авторського права, у створенні яких беруть участь декілька осіб (наприклад, комп'ютерна програма), договір на створення таких об'єктів часто укладають з юридичною особою.

Згідно визначення авторського договору замовлення, зобов'язання створити твір лежить на авторі – фізичній особі. Виникає питання, яку правову природу буде мати договір створення твору, укладений з юридичною особою, як виконавцем.

Юридична особа за своєю природою не здатна до творчих дій. Отже і твір створити юридична особа не в змозі.

Коли юридична особа за договором отримує замовлення на створення твору, вона зазвичай звертається до власних працівників з відповідним службовим завданням. Працівники (фізичні особи) створюють твір, майнові авторські права на який передаються їх роботодавцю.

Майнові права на комп’ютерні програми та (або) бази даних, створені у зв’язку з виконанням трудового договору, належать роботодавцеві, якщо інше не встановлено договором. Роботодавець, набуває майнові права інтелектуальної власності на твір в момент, наступний за створенням такого твору, якщо інше не встановлено договором (ч.3 ст.440 ЦКУ).

Роботодавець (виконавець у договорі авторського замовлення) передає майнові авторські права на створений його працівниками твір замовнику.

Можливий варіант, коли юридична особа (виконавець у договорі авторського замовлення) звертається до сторонніх осіб (субзамовлення / аутсорсинг). Якщо це буде фізична особа, то майнові авторські права на створений такою особою за замовленням твір перейдуть до юридичної особи (субзамовника). Якщо ж замовлення отримає інша юридична особа (субвиконавець), то така особа звернеться до своїх працівників із службовим завданням на створення твору, майнові авторські права на який після створення перейдуть до роботодавця (субвиконавець), який передасть їх субзамовнику. Субзамовник передасть такі права замовнику.

У будь-якому випадку творцями (авторами) твору будуть фізичні особи. Саме ці фізичні особи і будуть первинними суб'єктами, яким належить авторське право (ч.1 ст.11 ЗУАіСП).

У результаті виникає система договорів (трудових або цивільних), згідно яких створюється замовлений твір, майнові права на який передаються від фізичних осіб (авторів) прямо або через субзамовників до юридичної особи, яка є виконавцем.

Юридична особа – виконавець після того, як буде створено замовлений твір, передасть набуті від авторів майнові авторські права замовнику.

Отже, діяльність юридичної особи, яка є виконавцем у авторському договорі замовлення, полягає не у створенні твору, а в організації процесу створення такого твору.

Якщо йдеться про створення аудіовізуального твору, то особа, яка організує або організує та фінансує створення аудіовізуального твору називається продюсером аудіовізуального твору (ст.1 ЗУАіСП).

Режим авторського договору замовлення не поширюється на договори, у яких виконавцем є юридична особа. Це буде договір про організацію створення твору та передання майнових авторських прав.

З боку замовника особливу увагу у такому договорі слід приділити контролю за динамікою (перехід) майнових авторських прав від фізичних осіб, що створили твір, до юридичної особи – організатора створення.

Якщо у якомусь трудовому договорі або у цивільному договорі з автором твору не буде зазначено про передання від автора всіх майнових авторських прав, то частина таких прав залишиться у автора. Відтак замовник твору не отримає усіх майнових авторських прав, не дивлячись навіть на запис про передання йому майнових авторських прав від юридичної особи – організатора створення твору.

Якщо майнові права не були передані до юридичної особи – організатора, то, відповідно, така юридична особа не зможе передати таких майнових прав замовнику.

Знання імен авторів створеного твору необхідно також для того, щоб не порушувати особисте немайнове право автора на зазначення імені автора на творі і його примірниках.

Будь-яка комп'ютерна програма містить розділ у якому правоволоділець розміщує інформацію про управління правами (інформація, що ідентифікує об'єкт авторського права і особу, яка має на цей об'єкт авторське право – ст.1 ЗУАіСП). Саме в цьому розділі місце для зазначення імені автора чи авторів комп'ютерної програми. Єдиний випадок, коли можна не вказувати ім'я автора, якщо автор заборонив згадувати його ім'я при використанні твору (автор твору бажає залишитись анонімом). Така заборона автора повинна бути у замовника твору, оскільки не вказуючи у комп'ютерній програмі ім'я автора, порушується особисте немайнове право автора на авторство (право вимагати зазначення імені автора).

Опублікування твору анонімно накладає на видавця твору обов'язки представника автора та надає йому право захищати права автора (ч.4 ст.11 ЗУАіСП). Це один з випадків законного представництва.

Відтак замовник твору у будь-якому випадку повинен знати імена авторів: або ж для того, щоб зазначити їх імена (не порушити їх право на авторство) або ж для того, щоб знати чиї інтереси він представляє та чиї права захищатиме (якщо автор твору бажає залишитись анонімом).

У договорі про організацію створення твору необхідно також звернути увагу на положення про запевнення та гарантії з боку юридичної особи – організатора. А також – передбачити наслідки порушення таких запевнень та гарантій.

До звичайних гарантій необхідно додати гарантії дотримання юридичною особою – організатором прав авторів створеного твору.

Більш детально про запевнення та гарантії дивіться у статті "Запевнення та гарантії ("Representations and Warranties") в авторських договорах".

---

Інші статті про авторське право: Припинення порушень авторського права у мережі Інтернет Службова програма організації мовлення Новий закон про авторське право: основні новели NFT та авторське право // NFTs and copyright Цифрові об’єкти та авторське право // Digital Objects and copyright Фотографії, зроблені тваринами та авторське право Поштова марка з точки зору авторського права Яке майнове право є у організації колективного управління Про законопроект 5572, колективне управління, НАБУ та пана Ситника Договір авторського замовлення: набуття прав замовником Про позови, що застосовує ГС КАМП у сфері кабельної ретрансляції Процесуальний статус організацій колективного управління Визнання і виконання рішення українського арбітражного суду в Китаї Правові підстави встановлення державою колективного управління Стрімінговий музичний сервіс з точки зору авторського права Кабельна ретрансляція, публічне сповіщення, OTT та три ОКУ Комп'ютерна гра та авторське право Комп'ютерна програма – не типовий об'єкт авторського права Попурі, як об'єкт авторського права Право автора на доступ до свого твору (droit d'accès a l'oeuvre) Створення м'якої іграшки на основі персонажу мультфільму з точки зору авторського права Правова природа театральної постановки Роялти за вкус и запах курицы, которую съела Лилу Даллас Система об'єктів авторського права Г.Ф. Шершеневич, авторське право та пеня у германському праві Виконання музики в кафе та організація колективного управління Компенсація замість відшкодування збитків у авторському праві OTT, IPTV і авторське право Правовая природа шрифта, как объекта авторского права Microsoft vs. Житомиргаз (спір про використання Windows і Office) Зеленский, "Слуга Народа 2", художники, авторское право и Netflix Защита телевизионного формата Що треба знати про договір авторського замовлення Запевнення та гарантії ("Representations and Warranties") в авторських договорах Нарушают ли фальшивомонетчики авторское право, подделывая деньги "Бороться и искать, найти и не сдаваться" или – право на перевод Телевизионное интервью: авторские и смежные права журналиста Право слідування ("droit de suite"): правова природа та колективне управління Відповідальність Інтернет-провайдерів за порушення авторського права Ретрансляція програм українських організацій мовлення через кабель Выступление артиста на концерте "вживую" и "под фонограмму" Про кабельну ретрансляцію  А також інші статті: Как установить собственника Веб-сайта В какой суд нужно обращаться, чтобы истребовать данные о собственнике сайта  Что делать, если сайт, на котором размещена недостоверная информация, находится за границей