Компенсація за порушення авторського права у новому законі

Про компенсацію замість відшкодування збитків або стягнення доходу у новому Законі України “Про авторське право і суміжні права” № 2811 від 01.12.2022

Історію компенсації в українському авторському праві можна розділити на чотири періоди: I період (1993–2001 рр.); II період (2001–2018 рр.); III період (2018–2022 рр.); IV період (2022–н.ч.).

I період (1993–2001 рр.)

В українському авторському праві компенсація вперше з’явилась в Законі України “Про авторське право і суміжні права” (далі: “ЗУАіСП”) № 3792-XII від 23.12.1993.

Ознаками першої компенсації були:
1) протиправне використання об’єктів авторського права * відповідачем;
2) розмір компенсації – у сумі від 10 до 50 000 мінімальних розмірів заробітної плати (МЗП) **.
______________________________________
* Тут та далі під “об’єктами авторського права” (твори) розуміються також об’єкти суміжних прав.
** На момент прийняття ЗУАіСП (23.12.1993) розмір мінімальної заробітної плати складав 60 000 карбованців (Постанова ВРУ № 3653-XII від 25.11.1993). Офіційний курс, встановлений НБУ на 01.12.1993, дорівнював 12 610 укр. крб. за 1 долар США. Отже, у перерахунку на долари США компенсація на дату прийняття закону у грудні 1993 року складала від 48 до 238 000 доларів США.
______________________________________

Про необхідність урахування вини порушника закон не згадував.

Таку компенсацію умовно можна назвати “оціночною”.

Позивач мав довести належність йому авторського права та факт протиправного використання відповідачем об’єкту авторського права. Розмір втрат потерпілого доводити було не треба. Розмір компенсації визначався судом. Не дивно, чому часи дії першої компенсації юристи згадують з такою теплотою.

II період (2001–2018 рр.)

У 2001 році ЗУАіСП було викладено у новій редакції (згідно із Законом № 2627-III від 11.07.2001).

ЗУАіСП було доповнено нормою, яка містила вказівку суддям при визначенні розміру компенсації враховувати обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Намір, це синонім умислу. Ретроспективно – з урахуванням подальших роз’яснень Пленуму Верховного Суду України – стає зрозуміло, що після вказаних змін до ознак компенсації було додано вину порушника.

Отже, ознаки другої компенсації:
1) протиправне використання об’єктів авторського права відповідачем;
2) вина порушника;
3) розмір компенсації – у сумі від 10 до 50 000 МЗП.

Треба думати, що саме ці зміни закону дали підставу Верховному Суду України у Постанові Пленуму від 04.06.2010 № 5 розглядати компенсацію не як особливу форму цивільно-правової відповідальності, а як спосіб відшкодування збитків, розповсюдивши на компенсацію правовий режим деліктного права (див. п.п. 12, 42 ППВСУ).

Верховний Суд вказав, що для визначення суми компенсації, яка є адекватною порушенню, суд має дослідити:
1) факт порушення майнових прав та яке саме порушення допущено;
[Протиправність поведінки]
2) розмір шкоди (розмір заподіяних збитків) не доводиться;
[Разом з тим, суд має дослідити об’єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди. Інакше кажучи, суд не має права вимагати прямих доказів наявності шкоди (збитків), але мусить дослідити непрямі докази наявності шкоди (збитків)]
3) орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним використанням об’єкта авторського права;
[Причинний зв’язок між неправомірним використанням і шкодою, яка виникла]
4) наміри порушника.
[Вина]

Отже, у наявності усі чотири елементи генерального делікту: (1) протиправність поведінки особи, яка завдала шкоди; (2) наявність шкоди; (3) наявність причинного зв’язку між протиправною поведінкою порушника і шкодою, яка виникла; (4) вина особи, яка завдала шкоди.

Особливість другої компенсації полягає у специфічному способі встановлення розміру збитків – дослідження непрямих доказів, тобто об’єктивних критеріїв, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, замість прямих доказів.

Під час дії (2001–2018 рр.) другої компенсації у 2003 році було прийнято ЦКУ (набрав чинності 01.01.2004), який містив норму щодо права суду у випадках та в порядку, встановлених законом постановити рішення про застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об’єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення (п.5 ч.2 ст.432 ЦКУ).

III період (2018–2022 рр.)

У 2018 році до ЗУАіСП були внесені зміни, зокрема щодо компенсації (згідно із Законом № 2415-VIII від 15.05.2018).

Оціночну компенсацію було замінено на “штрафну” компенсацію.

Ознаки третьої компенсації:
1) протиправне використання об’єктів авторського права відповідачем;
2) вина порушника;
3) розмір компенсації – подвоєна, а у разі умисного порушення – як потроєна сума, яка була б сплачена, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права.

Позивачу, окрім належності йому авторського права та факту протиправного використання відповідачем об’єкту авторського права необхідно було довести ймовірну суму, яка була б сплачена порушником за використання. Ця сума, у залежності від форми вини порушника мала множитись на два або – на три.

Штрафна компенсація має яскраво виражений квазі-каральний характер.

В основі штрафної компенсації лежить винна та протиправна поведінка порушника.

На місце розміру збитків законодавець вирішив поставити презумпцію сплати суми винагороди, до якої прив’язав кратний розмір штрафної компенсації.

Штрафна компенсація не є співрозмірною наслідкам порушення права, вона є – НАДмірною. Адже, навіть, якщо припустити, що втрати позивача від порушення його права внаслідок протиправного використання відповідачем твору складають суму його ймовірної винагороди, то співрозмірною була б компенсація саме цієї суми. Все що вище цієї суми є надмірним, тобто – штрафом.

Зрозуміло, що штрафна компенсація лише частково спрямована на відновлення порушених прав (у тій частині, що дорівнює сумі ймовірної винагороди). Інша частина компенсації (та, що перевищує розмір ймовірної винагороди), по суті, збагачує позивача за рахунок відповідача.

Штраф за позадоговірне порушення цивільного права (делікт), що сплачується на користь приватної особи пояснити вкрай важко з огляду на відновлювальну функцію цивільного права.

Наявність штрафу у договірному праві (штрафна неустойка) пояснюється тим, що сторони є вільними у визначенні умов договору (свобода договору). Разом з тим, навіть, для договірних штрафів закон містить запобіжник: якщо договірна неустойка значно перевищуватиме розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення, суд може зменшити розмір неустойки (ч.3 ст.551 ЦКУ).

IV період (2022–н.ч.)

Новий ЗУАіСП 2022 року вніс зміни до компенсації.

Було повернуто оціночну компенсацію ***, при цьому штрафна компенсація також залишилась. Як результат, компенсація стала альтернативною, але лише для суб’єктів авторського права.
______________________________________
*** Оціночна компенсація зразка 2022 року лише ззовні схожа на першу компенсацію зразка 1993 року.
______________________________________

Суб’єкти авторського права можуть на свій розсуд обрати:
(1) оціночну компенсацію – у розмірі від 2 до 200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб (ПМПО); або
(2) штрафну компенсацію – фіксована подвоєна, а в разі умисного порушення – потроєна сума винагороди, яка була б сплачена за надання дозволу на використання твору, з приводу якого виник спір.

Особи, передбачені у пунктах 2-5 частини першої статті 55, мають право лише на штрафну компенсацію (див. п.4 ч.3 ст.55).

Такими особами є:
(1) ліцензіати, якім надано виключну ліцензію (п.2 ч.1 ст.55);
(2) особи, які мають право на отримання частки винагороди за використання твору (п.2 ч.1 ст.55);
(3) організації колективного управління (п.3 та п.4 ч.1 ст.55);
(4) особи, яким належить право особливого роду (sui generis) (п.5 ч.1 ст.55).

Виникає питання, як ліцензіати, якім надано виключну ліцензію, що не мають права надавати дозволи на використання твору, будуть доводити ймовірний розмір винагороди, яка була б їм сплачена за надання дозволу на використання твору.

Те саме можна сказати і про осіб, які мають право на отримання частки винагороди за використання твору. Адже наявність права на отримання частки винагороди за використання твору не означає обов’язкової наявності виключного права надавати дозволи на використання твору.

Лише організації колективного управління, до повноважень яких належить укладення із користувачами договорів про надання дозволу на використання твору, на умовах затверджених тарифів, зможуть легко довести розмір винагороди, яка була б їм сплачена за надання дозволу на використання твору.

Розмір компенсації має бути ефективним, співрозмірним і стримуючим, спрямовуватися на відновлення порушених прав та застосовуватися таким чином, щоб уникнути створення перешкод законній діяльності користувача і водночас забезпечити захист від зловживань користувача (п.4 ч.3 ст.55).

При визначенні розміру компенсації судом враховується тривалість та систематичність порушення, обсяг порушення (зокрема з урахуванням території його поширення), сфера господарювання та наміри порушника, вина та її форми, а також інші об’єктивні обставини (п.4 ч.3 ст.55).

Отже, розмір компенсації має бути співрозмірним наслідкам порушення права (майнова шкода, збитки). Розмір компенсації має спрямовуватися на відновлення порушених прав.

Застосування вимоги співрозмірності до штрафної компенсації унеможливить застосування штрафної компенсації в принципі. Адже штрафна компенсація у два або в три рази більша за ймовірну суму винагороди, яку відповідач мав би сплатити позивачу. Тобто, вже у визначенні штрафної компенсації закладено її неспіврозмірність наслідкам порушення права, якщо припустити, що втрати позивача внаслідок порушення його права дорівнюють ймовірній сумі винагороди.

Відтак, вимога співрозмірності, за логікою, повинна була б застосовуватись лише до оціночної компенсації, хоча, буквально, вимога співрозмірності стосується як оціночної, так і штрафної компенсації.

Вимога співрозмірності компенсації наслідкам порушення права, а також вимога спрямованості компенсації на відновлення порушених прав, означає, що для визначення судом розміру компенсації, суду необхідно буде встановити розмір втрат позивача від порушення його прав відповідачем аби відновити порушені права.

А ще це означає, що у разі відсутності розміру втрат буде відсутньою і підстава для оціночної компенсації, адже немає чому бути співрозмірною.

У випадку вибору позивачем оціночної компенсації, позивачу окрім доведення належності йому авторського права та факту протиправного використання відповідачем об’єкту авторського права, необхідно буде обґрунтувати співрозмірність суми оціночної компенсації наслідкам порушення його права.

У випадку вибору штрафної компенсації позивач замість обґрунтування співрозмірності компенсації доводитиме розмір суми винагороди, яка була б сплачена за надання дозволу на використання об’єкта авторського права, з приводу якого виник спір.

Ознаки четвертої компенсації:
1) протиправне використання об’єктів авторського права відповідачем;
2) вина порушника;
3) наявність втрат від порушення права;
4) співрозмірність розміру компенсації втратам, що завдані порушенням права;
5) для суб’єктів авторського права – можливість альтернативи між оціночною компенсацією або штрафною компенсацією;
5-1) для осіб, передбачених у пунктах 2-5 частини першої статті 55 – лише штрафна компенсація;
6) розмір оціночної компенсації – від 2 до 200 ПМПО;
6-1) розмір штрафної компенсації – фіксована подвоєна, а в разі умисного порушення – потроєна сума винагороди, яка була б сплачена за надання дозволу на використання твору, з приводу якого виник спір.

Стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права

У випадку використання твору без дозволу правоволодільця, якщо такі дії не підпадають під передбачені законом випадки вільного використання творів, особи, зазначені в ч. 1 ст. 55 ЗУАіСП, можуть звертатися за захистом до суду з будь-якими вимогами, не забороненими законом, зокрема про: (1) відшкодування збитків, завданих порушенням авторського права, включаючи упущену вигоду, або (2) стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права, або (3) стягнення компенсації (п.6 ч.2 ст.55).

Суд має право постановити рішення, зокрема про:
(1) відшкодування збитків, завданих порушенням авторського права (п.2 ч.3 ст.55);
(2) стягнення з порушника авторського права доходу, отриманого внаслідок порушення (п.3 ч.3 ст.55);
(3) стягнення компенсації (разового грошового стягнення), що визначається судом замість відшкодування збитків або стягнення доходу (п.4 ч.3 ст.55).

Може скластися враження, що стягнення з порушника авторського права доходу, отриманого внаслідок порушення, є спеціальним способом захисту авторського права поряд із відшкодуванням збитків, завданих порушенням авторського права.

Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв’язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право (ч.3 ст.22 ЦКУ). Тобто, (1) порушник не обов’язково має одержати доходи у зв’язку з порушенням права; (2) між упущеною вигодою потерпілого та доходами порушника, одержаними у зв’язку з порушенням права, існує кореляція, але ця кореляція застосовується лише за умови, якщо такі доходи порушника більше ніж упущена вигода потерпілого.

Отже, доходи, одержані порушником у зв’язку з порушенням права, можуть вплинути на визначення судом розміру упущеної вигоди (яка є різновидом збитків) потерпілого, за умови, якщо такі доходи порушника більше ніж упущена вигода потерпілого. Іншими словами, юридичний факт одержання порушником доходів у зв’язку з порушенням права входить (як додатковий) до юридичного складу зобов’язання з відшкодування збитків.

Якщо доведений позивачем розмір упущеної вигоди виявиться меншим ніж розмір доходів, одержаних порушником у зв’язку з порушенням права, то розмір упущеної вигоди потерпілого має бути, відповідно, збільшений (скорельований) до розміру таких доходів порушника.

На нашу думку, окрема вказівка у ч. 3 ст. 55 щодо права суду постановити рішення про “стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права” є зайвою, так само, як була б зайвою окрема вказівка у цій нормі – про “відшкодування упущеної вигоди”, поруч з окремою вказівкою – про “відшкодування збитків”.

Верховний Суд України у Постанові Пленуму від 04.06.2010 № 5 вказав: “При вирішенні відповідних спорів слід мати на увазі положення абзацу другого частини третьої статті 22 ЦК, згідно з яким якщо особа, яка порушила право, одержала у зв’язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.” (п.41).

На нашу думку, було б доцільним у п. 2 ч. 3 ст. 55 дати відповідні пояснення щодо врахування судом розміру доходу, отриманого порушником внаслідок порушення, при визначенні розміру упущеної вигоди особи, право якої порушено, так само, як це зробив законодавець у п. 4 ч. 3 ст. 55, пояснюючи особливості визначення судом розміру компенсації.

Зобов’язання, що виникають внаслідок використання чужого твору без дозволу правоволодільця

Протиправне використання чужого твору, результатом чого є завдання збитків, призводить до виникнення деліктного зобов’язання предметом якого є відшкодування збитків (включаючи упущену вигоду, яка встановлюється з урахуванням доходів порушника внаслідок порушення). Вина порушника при цьому презюмується.

Якщо має місце упущена вигода у потерпілого та/або дохід, отриманий порушником внаслідок порушення, із захистом порушеного авторського права проблем не виникне.

Наприклад, порушення авторського права – відтворення без дозволу літературного твору (книга) та продаж (розповсюдження) таких піратських примірників книг. Порушення авторського права є, це – відтворення та розповсюдження. Збитки у особи, право якої порушено, є, це – упущена вигода, – продаж підробки заважає продажу оригіналу (уявимо, що потерпілий займається видавництвом книг). Дохід, отриманий порушником внаслідок порушення, також є, це – кошти, отримані внаслідок продажу піратських примірників книг.

Якщо ж уявити правоволодільця, який не продає примірників своїх творів та порушника, який не продає піратських примірників творів, отримаємо ситуацію з ускладненим захистом порушеного авторського права.

Наприклад, є фотограф (або художник), який розміщує на своєму веб-сайті (веб-сторінці) власні фотографічні твори (або картини).

Є порушник, який використовує без дозволу фотографії (картини), наприклад, на своєму веб-сайті, шляхом надання інтерактивного доступу.

Упущеної вигоди (збитків) у потерпілого немає. Розмір суми ймовірної винагороди, яка була б йому сплачена за надання дозволу, це не є упущена вигода. Адже упущена вигода, це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (п.2 ч.2 ст.22 ЦКУ). Непорушення авторського права не призвело б до одержання потерпілим винагороди за використання твору, сплаченої порушником, тобто сума ймовірної винагороди від порушника не належить до тих доходів, які дійсно (реально) були б одержані потерпілим, якби порушник не порушив його право.

Упущена вигода це не абстрактний дохід, що міг би бути одержаний потерпілим за ідеальних обставин – якби порушник замість порушення права отримав дозвіл на використання твору на підставі ліцензійного договору. Натомість упущена вигода, це доходи, які дійсно були б отримані потерпілим і тільки неправомірні дії порушника стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання (п.49 Постанови КГС ВС від 11.11.2021 у справі № 910/7511/20).

У разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном (п.44 Постанови КГС ВС від 11.11.2021 у справі № 910/7511/20).

Дохід у наведеному прикладі, внаслідок порушення ним авторського права, порушник не одержує. Адже просто надання інтерактивного доступу (порушення права) на веб-сайті не призводить до одержання доходів у зв’язку з таким порушенням, як у прикладі з продажем піратських примірників книг.

Отже, деліктна відповідальність не настає – немає одного з елементів складу деліктного правовідношення – збитків у позивача (ані упущеної вигоди у позивача, ані доходів, внаслідок порушення, у відповідача).

Кондикційне зобов’язання

Разом з тим, використання чужого твору без дозволу правоволодільця, якщо такі дії не підпадають під передбачені законом випадки вільного використання творів, навіть, якщо відсутній склад деліктного зобов’язання, є порушенням майнового авторського права (протиправна дія).

Аби правомірно використовувати чужий твір, право на використання такого твору необхідно набути на законній підставі, наприклад, на підставі ліцензійного договору.

На підставі ліцензійного договору ліцензіар надає ліцензіату дозвіл на використання твору, а ліцензіат, відповідно, отримує право на використання твору способами, прямо передбаченими ліцензійним договором.

Дозвіл, це надання особі через визнання за нею відповідного суб’єктивного юридичного права можливості реалізації певного варіанту своєї поведінки. При цьому використання такої можливості не є обов’язковим, а залежить від власного розсуду уповноважених суб’єктів. [1, 214]

За загальним правилом ліцензійний договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором (абз.1 ч.1 ст.50). Зрозуміло, що ліцензіат може бути звільнений правоволодільцем (ліцензіар) від зобов’язання вносити плату за використання твору лише у разі існування особливих відносин між ними, що роблять економічний зміст, притаманний ліцензійному правовідношенню, недоречним, наприклад, між членами сім’ї такого правоволодільця або між близькими знайомими.

Для публічної ліцензії діє зворотне правило: публічна ліцензія вважається безоплатною, якщо в ній не передбачено сплату винагороди за використання твору або передбачено, що така сплата може здійснюватися ліцензіатом добровільно, на власний розсуд (ч.5 ст.51).

Отже, внаслідок укладення ліцензійного договору майнова сфера ліцензіата збільшується – він отримує можливість (суб’єктивне право) використовувати твір способами, що визначені у договорі, за що зобов’язаний сплатити.

Якщо ж особа використовує чужий твір без укладення ліцензійного договору (крім випадків правомірного використання твору, встановлених законом), це означає, що така особа, здійснюючи чуже майнове авторське право на використання твору, безпідставно зберегла у себе грошові кошти, які мала б сплатити правоволодільцеві за надання дозволу на використання твору.

Згідно зі статтею 1212 ЦКУ, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов’язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов’язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Зобов’язання повернути безпідставно набуте майно не залежить від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події (ч.2 ст.1212 ЦКУ).

Безпідставно набуте майно набувач повертає потерпілому в натурі або відшкодовує його вартість у разі неможливості повернути майно в натурі (ст.1213 ЦКУ).

Зобов’язання набувача повернути потерпілому безпідставно набуте майно називається кондикційним зобов’язанням.

Розробником конструкції, так званої генеральної кондикції, прийнято вважати видатного німецького правознавця Фрідріха Карла фон Савіньї. Вчення Ф. К. Савіньї лягло в основу сучасного уявлення про безпідставне збагачення (unjust enrichment).

Ф. К. Савіньї виділив два елементи, що є спільними для всіх випадків кондикції, це (1) збільшення одного майна внаслідок зменшення іншого майна, яке (2) або завжди було безпідставним, або втратило свою первісну підставу. [2, 651]

Якщо поглянути на визначення кондикції у статті 1212 ЦКУ, побачимо ті самі елементи генеральної кондикції: (1) набуття особою майна або збереження його у себе за рахунок іншої особи; (2) без достатньої правової підстави або коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Наводячи приклади випадків кондикції, Ф. К. Савіньї вказує, що кондикція є “коли збагачення настає внаслідок споживання моєї речі, наприклад, коли недобросовісний володілець моєї земельної ділянки споживає плоди.” [2, 650]

В цьому прикладі йдеться про здійснення чужого права на одержання плодів з речі (земельна ділянка) особою, що недобросовісно заволоділа чужою річчю (земельна ділянка).

В. А. Белов вказує, що обставинами, які породжують безпідставне набуття або збереження майна, можуть бути зокрема відокремлення плодів та присвоєння доходів від незаконного використання чужого майна (у тому числі здійснення чужого права). [3, 988]

Група щодо вивчення Європейського Цивільного кодексу (“The Study Group on a European Civil Code”) та Дослідницька група чинного приватного права ЄС (“Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group)”) розробили “Проєкт загальної довідкової схеми” – Draft Common Frame of Reference (DCFR), що містить принципи, дефініції і модельні правила Європейського приватного права.

Згідно з параграфом (1)(c) статті VII.–3:101 DCFR, використання чужого майна є однією з підстав збагачення (DCFR, С. 1523).

Поняття майна охоплює зокрема права на інтелектуальну власність, як ті, що можуть передаватись, так і ті, на використання яких іншій особі може бути надана ліцензія (див. “Assets capable of use”, DCFR, С. 1529).

Автори наводять приклад безпідставного збагачення, коли E без дозволу на це відтворює текст, авторські права на який належать D. E при цьому збагачується: E використав авторські права D. Хоча дія Е не завадила D робити копії самому або дозволяти робити копії іншим в той же час, Е, все ж використав авторське право D, оскільки дії Е обов’язково перешкоджали ефективному рішенню D у момент відтворення, чи потрібно робити цю копію, чи ні (див. “Illustration 18”, DCFR, С. 1532).

Є ще один цікавий приклад стосовно творів, що наводять автори DCFR: E зловмисно дряпає припарковану машину, що належить D. Е не збагачується, Е завдає шкоди майну D. Однак, якщо, наприклад, E є професійним художником, який малює на автомобілі D, аби створити гравюру (офорт), у такому випадку Е використав кузов автомобіля як основу для твору мистецтва. В такому випадку має місце безпідставне збагачення (див. “Illustration 24”, DCFR, С. 1534).

Отже, наслідком протиправного здійснення чужого майнового авторського права на використання твору є збереження порушником майна (грошові кошти, які мав би сплатити правоволодільцеві) за рахунок потерпілого без достатньої правової підстави.

Для кондикційних зобов’язань вина не має значення, оскільки важливим є факт неправомірного набуття (збереження) майна однією особою за рахунок іншої (Постанова КГС ВС від 05.03.2020 у справі № 910/9665/17).

Якщо особа внаслідок неправомірного використання чужого твору зберегла у себе грошові кошти за рахунок потерпілого, така особа зобов’язана повернути потерпілому ці грошові кошти. Розмір суми безпідставно збережених витрат визначається судом на момент розгляду справи про повернення грошових коштів.

За змістом приписів глав 82 і 83 Цивільного кодексу України для деліктних зобов’язань, які виникають із заподіяння шкоди майну, характерним є, зокрема, зменшення майна потерпілого, а для кондикційних – приріст майна в набувача без достатніх правових підстав (Постанова КГС ВС від 05.03.2020 у справі № 910/9665/17).

Однак можуть бути ситуації, коли має місце делікт (завдання шкоди майну), та, відповідно, зменшення майна потерпілого, та при цьому має місце приріст (збереження) майна у порушника за рахунок потерпілого.

У випадку якщо порушник завдав шкоди (збитків) майну потерпілого, а також безпідставно набув (зберіг) майно за його рахунок, норми, що регулюють кондикційні зобов’язання застосовуються у субсидіарному (додатковому) порядку стосовно вимоги про відшкодування шкоди (збитків) особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (п.4 ч.3 ст.1212).

Якщо збитки у потерпілого та/або дохід у порушника внаслідок неправомірного використання чужого твору не завжди виникають, то збереження майна (грошові кошти, які мав би сплатити правоволодільцеві) у порушника за рахунок потерпілого, внаслідок такого неправомірного використання чужого твору, відбувається завжди, незалежно від цінності твору. В будь-якому випадку, аби правомірно використовувати чужий твір, необхідно отримати дозвіл на використання від правоволодільця, окрім передбачених законом способів вільного використання творів. Необхідність оплати такого використання при цьому презюмується.

Якщо порівняти деліктне зобов’язання та кондикційне зобов’язання, до юридичного складу яких входить факт неправомірного здійснення чужого авторського права, для делікту обов’язковим є наявність збитків у правоволодільця (включаючи упущену вигоду, яка встановлюється з урахуванням доходу порушника внаслідок порушення), а також – наявність наміру, умислу (вина) порушника. Натомість для кондикції не мають значення ані збитки правоволодільця, ані вина порушника, лише – факт безпідставного збереження у порушника майна за рахунок потерпілого.

Протиправне здійснення чужого авторського права означатиме, що порушник зберіг у себе майно (грошові кошти, які мав би сплатити за надання дозволу на використання твору) за рахунок потерпілого без достатньої правової підстави.

В обох випадках (делікт та кондикція), розмір збитків, що має бути відшкодованим, та розмір суми безпідставно збережених витрат, визначається судом на момент розгляду справи (ст.ст.1192, 1213 ЦКУ).

Саме під час визначення судом розміру збитків або розміру суми безпідставно збережених витрат, могла б бути застосована компенсація.

Про компенсацію

У чинному ЗУАіСП компенсація стягується судом замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Розмір компенсації має бути співрозмірним наслідкам порушення права. Це означає, що для визначення розміру компенсації, суду необхідно буде встановити розмір втрат позивача від порушення його прав відповідачем. Якщо суду не вдасться встановити розмір (хоча б орієнтовний) втрат позивача, буде відсутньою база для визначення розміру компенсації.

Ще однією умовою для компенсації є вина порушника. Відтак, якщо відповідач доведе, що в його діях не було вини, суд не зможе стягнути з нього компенсацію.

Отже, компенсація у чинному ЗУАіСП має деліктні риси – співрозмірність наслідкам порушення авторського права та наявність вини.

Вимоги співрозмірності наслідкам порушення авторського права та наявності вини порушника стосуються як оціночної (від 2 до 200 ПМПО), так і штрафної компенсації.

Штрафна компенсація, що визначається судом замість відшкодування збитків або стягнення доходу, як фіксована подвоєна, а в разі умисного порушення – потроєна сума винагороди, яка була б сплачена за надання дозволу на використання твору, з приводу якого виник спір, хоча й схожа ззовні на повернення порушником безпідставно збереженого майна (грошові кошти, які мав би сплатити правоволодільцеві), оскільки розраховується на підставі суми ймовірної винагороди яка була б сплачена за надання дозволу на використання твору, але має риси делікту – повинна враховувати умисел порушника, що для кондикції не має значення та не впливає на обов’язок повернення безпідставно збереженого майна. Крім того, така компенсація має яскраво виражений квазі-каральний характер: стягується подвоєна або потроєна сума винагороди, що непритаманно для кондикції. Ще один нюанс – штрафна компенсація є альтернативою стосовно оціночної компенсації, тобто застосовується або та або інша компенсація “на розсуд суб’єкта авторського права”. Отже, штрафна компенсація та оціночна компенсація є різними способами відшкодування збитків (деліктне зобов’язання).

Чинний ЗУАіСП передбачає можливість застосування компенсації лише при визначенні судом розміру збитків (деліктне зобов’язання).

На нашу думку, доцільно було б доповнити ЗУАіСП можливістю застосування компенсації при визначенні судом розміру суми, яка дорівнює безпідставно збереженим витратам порушника (кондикційне зобов’язання).

Така “кондикційна” компенсація може бути застосована судом на підставі заздалегідь встановлених (pre-established) мінімальних розмірів відшкодування за разове порушення авторського права у залежності, як від виду твору, так і від виду використання.

Мінімальні розміри відшкодування можуть бути встановлені компетентним органом, наприклад, Кабінетом Міністрів України.

Справи про стягнення “кондикційної” компенсації з огляду на невелику ціну позову та незначну складність доцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

У випадку застосування судом компенсації для повернення безпідставно збереженого порушником майна за рахунок потерпілого, позивачу необхідно буде довести окрім належності йому авторського права лише факт протиправного використання порушником (відповідач) його твору. На наш погляд, основною проблемою в даних справах для позивача буде визначення особи порушника.

Це нагадує першу компенсацію (1993–2001 рр.), коли позивачеві достатньо було довести належність йому авторського права та факт протиправного використання відповідачем об’єкту авторського права. Різниця – у визначенні розміру компенсації. Якщо у випадку першої компенсації розмір визначався судом у встановленому законом діапазоні (від 10 до 50 000 МЗП), то розмір “кондикційної” компенсації має визначатися судом на підставі заздалегідь встановлених актом цивільного законодавства мінімальних розмірів відшкодування у залежності від виду твору та виду використання. На нашу думку, такий підхід до визначення розміру компенсації більш відповідатиме принципу правової визначеності, що дасть можливість особам, які використовують чужі твори, упевнено передбачати правові наслідки своєї поведінки.

Якщо відповідач буде не згоден з мінімальним розміром відшкодування, він повинен мати право довести менший від мінімального розмір суми витрат, яку він безпідставно зберіг. Тобто основний тягар доведення повинен нести порушник.

Якщо ж позивача не влаштує мінімальний розмір відшкодування, запропонований законодавством, він завжди зможе у загальному порядку довести більший розмір суми, яку мав би йому сплатити порушник (відповідач), але не сплатив, відтак, безпідставно зберіг кошти за рахунок позивача.

Використані джерела

1. Загальна теорія держави і права : [Підручник для студентів юридичних вищих навчальних закладів] / М. В. Цвік, О. В. Петришин, Л. В. Авраменко та ін.; За ред. д-ра юрид. наук, проф., акад. АПрН України М. В. Цвіка, д-ра юрид. наук, проф., акад. АПрН України О. В. Петришина. — Харків : Право, 2011.

2. Савиньи Ф. К. фон. Система современного римского права : В 8 т. Т. III / Пер. с нем. Г. Жигулина; Под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. — М. : Статут, 2013.

3. Белов, В. А. Гражданское право. Общая часть. Т. II. Лица, блага, факты : учебник / В. А. Белов. — М. : Издательство Юрайт, 2011.