Регулювання договору про створення за замовленням і використання твору у новому Законі про авторське право. Перехід майнових прав до замовника та момент переходу майнових прав до замовника
Перш за все це норма про те, що договір про створення за замовленням і використання об’єкта авторського права належить до правочинів щодо розпоряджання майновими правами на об’єкти авторського права (п.2 ч.1 ст.48 ЗУАіСП).
З цього слідує, що норми, які є загальними для всіх правочинів щодо розпоряджання майновими правами на об’єкти авторського права, застосовуються також до договорів про створення за замовленням і використання об’єкта авторського права.
Ост. абз. ч.1 ст.48 ЗУАіСП Норма про нікчемність передання (відчуження) або надання дозволу на використання (ліцензії) щодо майнового права на справедливу винагороду.
Ч.2 ст.48 ЗУАіСП Норма про обов’язковість письмової (електронної) форми для правочинів щодо розпоряджання майновими правами на об’єкти авторського права, крім договору про використання твору в періодичних виданнях (газетах, журналах, електронних засобах масової інформації тощо), які можуть укладатися в усній формі. Наслідком недодержання письмової (електронної) форми договору щодо розпоряджання майновими правами на об’єкти авторського права є нікчемність такого договору (абз.2 ч.2 ст.1107 ЦКУ).
Абз.2 ч.2 ст.48 ЗУАіСП Норма про умови, які мають визначатися у договорі щодо розпоряджання майновими правами на об’єкт авторського права: 1) відомості, що дозволяють ідентифікувати відповідний об’єкт (назва та/або інші характерні ознаки); 2) обсяг майнових прав на відповідний об’єкт, що передаються (надаються) за договором; 3) розмір чи спосіб визначення плати (винагороди) або зазначення про безвідплатний характер договору.
Наведені умови є істотними (див. ч.1 ст.638 ЦКУ). Неможливо уявити договір замовлення, у якому не ідентифіковано твір, створення якого замовляється. Так само неможливо уявити договір замовлення, у якому не визначений обсяг майнових прав на твір, що передаються (надаються) за договором замовнику. Адже інтерес замовника у договорі замовлення полягає, перш за все, у набутті майнових прав на твір, створений за замовленням, або прав на використання такого твору. Винятком є випадок замовлення твору образотворчого мистецтва (крім твору, спеціально створеного як елемент комп’ютерної програми), коли майнові права на такий твір залишаються за його автором, а до замовника переходить лише право власності на матеріальний об’єкт, в якому втілено твір образотворчого мистецтва. Дуже важко уявити собі ситуацію, коли договір замовлення твору є безвідплатним. Хіба що онука попросить дідуся написати їй на день народження пісню. В цьому випадку матеріальна винагорода за створення твору дійсно буде недоречною. Але в будь-якому випадку умова про відплатність або безвідплатність є обов’язковою для договорів замовлення.
Ч.3 ст.48 ЗУАіСП Норма про нікчемність умов договорів щодо розпоряджання майновими правами на об’єкти авторського права, що обмежують право творця такого об’єкта на створення (здійснення, вироблення) інших об’єктів авторського права.
Стаття 15ЗУАіСП регулює авторське право на твір, створений за замовленням. Згідно із ч.7 ст.36 ЗУАіСП, стаття 15 ЗУАіСП поширюється також на майнові права на виконання, фонограму або відеограму, здійснене (вироблену) за замовленням.
У першій частині ст.15 ЗУАіСП міститься норма про належність автору особистих немайнових авторських прав на твір, створений за замовленням. По суті, ця норма є окремим випадком норми, що міститься у статті 11 ЗУАіСП: особисті немайнові права належать лише автору та не можуть бути передані (відчужені) іншим особам і не переходять у спадщину.
Друга частина ст.15 ЗУАіСП регулює обсяг майнових прав на твір, створений за замовленням, що переходять до замовника, а також момент такого переходу прав до замовника, на той випадок, якщо інше не передбачено договором замовлення. Окремо врегульована ситуація створення на замовлення твору образотворчого мистецтва. Ця частина статті 15 ЗУАіСП далі буде розглянута більш детально.
Третя частина ст.15 ЗУАіСП встановлює право автора на винагороду, якщо майнові права на твір переходять до замовника. Відтак, якщо майнові права на твір НЕ переходять до замовника, автор права на винагороду не має.
Закон передбачає єдиний випадок, коли майнові права на твір, створений за замовленням, можуть НЕ переходити до замовника, це – створення на замовлення твору образотворчого мистецтва. В цьому випадку майнові права на твір образотворчого мистецтва залишаються за його автором, а до замовника переходить лише право власності на матеріальний об’єкт, в якому втілено твір образотворчого мистецтва. Безумовно, створення автором матеріального об’єкта, в якому втілено твір образотворчого мистецтва, має бути оплачено.
Отже, у третій частині статті 15 ЗУАіСП йдеться виключно про винагороду автора за майнові права на твір (тут під “майновими правами” слід розуміти, як виключні, так і не виключні права) та не йдеться про оплату створення автором матеріального об’єкта, в якому втілено твір образотворчого мистецтва. Створення автором матеріального об’єкта, в якому втілено твір образотворчого мистецтва, в будь-якому випадку (незалежно від того, переходять майнові права на твір до замовника, чи ні) має бути оплачено замовником окремо, адже авторське право і право власності на матеріальний об’єкт, в якому втілено твір, не залежать одне від одного.
В четвертій частині ст.15 ЗУАіСП йдеться про право замовника вносити зміни до твору, створеного за замовленням, супроводжувати його ілюстраціями, передмовами, післямовами тощо, якщо інше не передбачено договором замовлення.
Згідно з п.4 ч.1 ст.11 ЗУАіСП, автору належить особисте немайнове право вимагати збереження цілісності твору, протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору, у тому числі супроводження твору ілюстраціями, передмовами, післямовами, коментарями тощо без згоди автора. Тобто, автор може дати згоду на такі дії.
Отже, замовник має право на дії (супроводження твору ілюстраціями, передмовами, післямовами тощо), що складають зміст особистого немайнового права автора.
За замовчуванням, замовник МАЄ право на внесення змін до твору, створеного за замовленням, якщо інше не передбачено договором. Інакше кажучи, з огляду на обов’язковість згоди автора на внесення змін до його твору, така згода автора презюмується. Ця презумпція є спростовною, тобто, у договорі замовлення може бути передбачено, що замовник не має права вносити зміни до твору, аби спростувати цю презумпцію.
Не розглядаючи коректність такого підходу законодавця (щодо форми згоди автора), зауважимо лише, що в цій нормі йдеться про ЗГОДУ автора на використання його ОСОБИСТОГО НЕМАЙНОВОГО права.
За таке право замовник має ОКРЕМО сплатити винагороду авторові, адже йдеться про ОСОБИСТЕ НЕМАЙНОВЕ право, на відміну від майнових прав, які переходять до замовника, за які замовник має сплатити винагороду авторові.
На відміну від інших особистих немайнових прав, які є або правом на власні дії автора або правом автора забороняти певні дії, це право є правом забороняти (“вимагати збереження цілісності твору, протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору”), а також – надавати згоду на вчинення певної дії.
Особа (замовник), що отримає таку згоду матиме право на вчинення певної дії. При подальшому відчуженні майнових прав на твір, створений за замовленням, така особа (замовник) не матиме права надавати згоду на використання особистого немайнового права автора, адже немайнові права не можуть передаватись. Відтак, при подальшому відчужені майнових прав на твір, створений за замовленням, наступний набувач майнових прав не матиме права на внесення змін до твору, супроводження його ілюстраціями, передмовами, післямовами тощо.
Таке право може виникнути у наступного набувача лише у випадку надання йому згоди від автора.
Цивільний кодекс України щодо договорів про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності.
ЦКУ містить статтю 1112, що регулює договори про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності. Норми цієї статті є загальними для всіх об’єктів права інтелектуальної власності, зокрема й для творів. Відтак, норми цієї статті застосовуватимуться до створення творів за замовленням, якщо інше не передбачено спеціальними нормами.
Частина перша статті 1112 ЦКУ містить предмет договору замовлення: одна сторона (творець – письменник, художник тощо) зобов’язується створити об’єкт права інтелектуальної власності відповідно до вимог другої сторони (замовника) та в установлений строк.
Впадає в око відсутність зобов’язання замовника сплатити авторові винагороду за створення об’єкта. Може скластись враження, що договір замовлення за ЦКУ є безвідплатним.
Про передання майнових прав замовнику на створений за замовленням об’єкт також не йдеться.
Однак з другої частини статті 1112 ЦКУ стає зрозуміло, що замовник має право використовувати створений об’єкт: договір про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності повинен визначати способи та умови використання цього об’єкта замовником.
Загальні норми про розподіл прав на створений за замовленням об’єкт права інтелектуальної власності містяться у статті 430 ЦКУ. Однак для творів, створених за замовленням, в ЦКУ існує спеціальна норма у ч.4 ст.440 ЦКУ, яка відтворює норму першого речення ч.2 ст.15 ЗУАіСП.
Частина третя статті 1112 ЦКУ дає відповідь на запитання, що відбувається з оригіналом твору образотворчого мистецтва, створеного за замовленням: він переходить у власність замовника. Далі у цій частині, по суті, відтворюється друге речення ч.2 ст.15 ЗУАіСП.
Частина четверта статті 1112 ЦКУ містить норму про нікчемність умов договору про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності, що обмежують право творця цього об’єкта на створення інших об’єктів. Аналогічна щодо творів норма міститься у ч.3 ст.48 ЗУАіСП.
Більш детально щодо ч.2 ст.15 ЗУАіСП
Друга частина статті 15 ЗУАіСП складається з двох речень, кожне з яких є окремою нормою.
Перше речення регулює обсяг майнових прав на твір, створений за замовленням, що переходять до замовника, а також момент такого переходу прав до замовника.
Друге речення регулює розподіл майнових прав на твір образотворчого мистецтва, створений за замовленням (крім твору, спеціально створеного як елемент комп’ютерної програми).
Обидві норми є диспозитивними, тобто, сторони можуть самостійно визначати обсяг майнових авторських прав, що передаються (надаються) на створений за договором замовлення твір та момент переходу таких прав до замовника, відступивши від запропонованого законодавцем варіанту.
Перше речення ч.2 ст.15 ЗУАіСП: Майнові права на твір, створений за замовленням, переходять до замовника з моменту створення твору у повному складі, якщо інше не передбачено договором замовлення.
Як вже було сказано, з погляду свободи сторін у визначенні змісту своїх правовідносин, ця норма є диспозитивною.
При тлумаченні цієї норми необхідно також враховувати припис абз.2 ч.2 ст.48 ЗУАіСП щодо обов’язковості визначення обсягу майнових прав на твір у договорі щодо розпоряджання майновими правами на твір.
З погляду юридичної техніки, ця норма є юридичною презумпцією. Юридична презумпція в матеріальному праві – це припущення про існування певного факту, яке закон вважає встановленим, доки не буде доведено протилежне. Юридичні презумпції бувають спростовними та неспростовними. Неспростовні юридичні презумпції схожі на юридичні фікції[також прийом юридичної техніки], різниця полягає у тому, що неспростовна юридична презумпція – це припущення про ймовірність факту [яке не може бути спростоване], а юридична фікція, це визнання факту, що не існує, існуючим.
Презумпція, що міститься у нормі першого речення ч.2 ст.15 ЗУАіСП є спростовною, оскільки закон передбачає можливість встановлення у договорі іншого.
Норма першого речення ч.2 ст.15 ЗУАіСП фактично містить дві презумпції: 1) презумпція про перехід майнових прав на твір до замовника у повному складі (презумпція про обсяг майнових прав на твір, що переходять до замовника за договором замовлення); 2) презумпція про перехід майнових прав на твір до замовника з моменту створення твору (презумпція про момент переходу майнових прав на твір до замовника за договором замовлення).
Оскільки закон передбачає можливість відступлення сторін від запропонованого законодавцем варіанту, розглянемо, як працюватиме ця подвійна презумпція.
Ситуація перша: (презумпція ч.2 ст.15 ЗУАіСП)
Уявімо договір замовлення, у якому сторони не передбачили момент переходу майнових прав на твір, створений за замовленням, до замовника, але передбачили обсяг майнових прав на твір, що передаються (надаються) за договором, наприклад, замовнику надається право на використання твору, тобто – ліцензія.
Чи буде в такому випадку працювати презумпція з ч.2 ст.15 ЗУАіСП, адже сторони все ж таки не передбачили момент переходу майнових прав до замовника.
Якщо уявити, що презумпція спрацює, тоді матимемо, що до замовника мають перейти майнові права у повному складі. Але ж це прямо суперечить волевиявленню сторін, щодо обсягу майнових прав, яке вони висловили письмово.
Висновок: презумпція в такому випадку не спрацює.
В ідеалі, в такому випадку презумпція мала б спрацювати лише для визначення моменту переходу майнових прав до замовника, але конструкція норми, у якій обидві презумпції жорстко прив’язані одна до іншої, не дає підстав для такого висновку.
Презумпція, що міститься у нормі першого речення ч.2 ст.15 ЗУАіСП передбачає перехід до замовника майнових прав на твір, створений за замовленням, у повному складі. Це означає, що до замовника мають перейти: 1) право використовувати твір будь-яким способом (способами); 2) виключне право дозволяти або забороняти використання твору іншими особами; 3) право розпоряджатись майновими правами на твір повністю або частково.
Разом з тим, не завжди замовник за договором про створення за замовленням і використання твору набуває майнові права у повному складі. І тут йдеться не про створення за замовленням твору образотворчого мистецтва.
За договором замовлення замовник може набувати як всі майнові права на твір, так і лише право на використання твору (ліцензію). Все залежить від конкретної ситуації.
Уявімо ситуацію: Видавництво Bloomsbury Publishing звертається до відомої письменниці Джоан Роулінг з пропозицією написати продовження серії романів про Гаррі Поттера. При цьому видавництво бажає аби всі майнові права на майбутній роман у повному складі перейшли до видавництва. Не право на видання тиражу (ліцензія) майбутнього роману певним накладом, як завжди, а саме – всі майнові права у повному складі, тобто, включно із правом на екранізацію.*
До речі, права на екранізацію фільмів про Гаррі Поттера належать компанії Warner Bros. Для довідки: загальні касові збори восьми фільмів про Гаррі Поттера у світовому прокаті становлять 7,74 мільярда доларів США. Останній фільм серії: “Гаррі Поттер та Дари Смерті: Частина 2” (2011) є найкасовішим фільмом серії, його збори склали 1,34 мільярда доларів США.
Отже, цікаво, що подумає пані Роулінг почувши таку пропозицію видавництва. ______________________________________ * ЗУАіСП не згадує окремо “право автора на екранізацію”, однак Бернська конвенція у ст.14 прямо встановлює виключне право автора дозволяти кінематографічну переробку і відтворення своїх творів та поширення перероблених або відтворених таким способом творів. Подальша переробка такої кінематографічної постановки в будь-яку іншу художню форму вимагатиме також дозволу автора оригінального твору (ст.14(2)). Відтак, автори можуть користуватись цим правом безпосередньо на підставі Бернської конвенції, не залежно від того, чи закріплене таке право у законі країни, де надається охорона. Бернська конвенція окремо виділяє кінематографічні переробки серед переробок творів. Стаття 12 регулює переробки творів, а стаття 14 регулює кінематографічні переробки творів. ______________________________________
Тепер уявімо іншу ситуацію: Автор-початківець, нікому не відомий письменник розсилає рукопис свого роману по видавництвах з метою опублікувати його. Він отримає відповідь від видавництва Bloomsbury Publishing про готовність видати роман, натомість автор має передати всі майнові права у повному складі видавництву. Автор з радістю погоджується, адже це його шанс.
Хоча у даному прикладі йдеться про відчуження майнових прав на твір, що існує, а не про замовлення твору, але, гадаю, ідея зрозуміла – обсяг прав видавця у договорі замовлення обернено пропорційний популярності автора :)
Ситуація друга: (презумпція ч.2 ст.15 ЗУАіСП)
Тепер уявімо договір замовлення, у якому сторони передбачили момент переходу майнових прав до замовника, але НЕ ПЕРЕДБАЧИЛИ обсяг майнових прав на твір, що передаються (надаються) за договором. Написали щось, типу: автор зобов’язується створити, наприклад, комп’ютерну програму, права на яку переходять до замовника з моменту створення твору. Якось так.
Але, хіба може бути такий договір, адже згідно з приписом абз.2 ч.2 ст.48 ЗУАіСП, у договорі щодо розпоряджання майновими правами на об’єкт авторського права або об’єкт суміжних прав визначаються: <…> 2) обсяг майнових прав на відповідний об’єкт, що передаються (надаються) за договором;
Тобто, умова щодо визначення обсягу майнових прав на відповідний об’єкт, що передаються (надаються) за договором є істотною умовою для договорів щодо розпоряджання майновими правами на об’єкт авторського права.
Згідно з п.2 ч.1 ст.48 ЗУАіСП, договір про створення за замовленням і використання об’єкта авторського права або об’єкта суміжних прав належить до правочинів щодо розпоряджання майновими правами на об’єкти авторського права або об’єкти суміжних прав.
Отже, умова щодо визначення обсягу майнових прав на відповідний об’єкт, що передаються (надаються) за договором є істотною для договорів про створення за замовленням і використання об’єкта авторського права.
Договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Відтак, не досягнення сторонами згоди щодо істотної умови договору матиме наслідком неукладення договору.
Тобто, з огляду на вимоги закону до умов, що мають бути визначені у договорі щодо розпоряджання майновими правами на твір, договір замовлення, у якому сторони не визначили обсяг майнових прав на твір, що передаються (надаються) за договором, є неможливим (неукладеним).
Норма першого речення ч.2 ст.15 ЗУАіСП не надає можливості сторонам договору замовлення відійти від припису абз.2 ч.2 ст.48 ЗУАіСП, та взагалі не визначати обсяг майнових прав, що передаються (надаються) за договором замовнику, лише допускає можливість передбачення сторонами іншого, аніж передання майнових прав замовнику у повному складі, обсягу майнових прав.
Отже, презумпція і в цьому випадку не працюватиме.
Ситуація третя: (презумпція ч.2 ст.15 ЗУАіСП)
Є ще один уявний варіант, коли у договорі замовлення сторони не передбачили ані моменту переходу прав, ані обсягу майнових прав на твір, що передаються.
З огляду на приклад, описаний у ситуації другій, такий договір також буде неукладеним.
Виникає запитання, а в якому взагалі випадку буде працювати презумпція ч.2 ст.15 ЗУАіСП?
Відповідь: на нашу думку, лише в одному випадку, коли у договорі замовлення передбачено, що, до замовника переходять майнові права на твір, створений за замовленням, у повному складі, але при цьому сторони не визначили момент переходу таких прав.
Лише в такому випадку, на нашу думку, буде працювати презумпція. Презумпція заповнить прогалину у договорі замовлення щодо відсутності визначення моменту переходу прав.
Друге речення ч.2 ст.15 ЗУАіСП: Майнові права інтелектуальної власності на твір образотворчого мистецтва, створений за замовленням (крім твору, спеціально створеного як елемент комп’ютерної програми), належать його автору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Норма регулює створення на замовлення твору образотворчого мистецтва (крім твору, спеціально створеного як елемент комп’ютерної програми).
За замовчуванням, майнові права інтелектуальної власності на твір образотворчого мистецтва, створений за замовленням (крім твору, спеціально створеного як елемент комп’ютерної програми), належать його автору.
Ця норма є диспозитивною, отже, сторони мають право відступити від запропонованого законодавцем варіанту, встановивши у договорі замовлення інший розподіл майнових прав на створений за замовленням твір образотворчого мистецтва.
Ця норма описує в певному сенсі унікальний випадок – за договором щодо розпоряджання майновими правами на твір (до яких належить договір замовлення твору образотворчого мистецтва) взагалі не відбувається розпорядження майновими правами на твір. Адже, майнові авторські права внаслідок факту створення твору виникають у автора, далі, ці права не переходять до замовника, а залишаються за автором.
Майнові авторські права на створений за договором замовлення твір образотворчого мистецтва взагалі не набуваються замовником, до замовника переходить лише право власності на матеріальний об’єкт, в якому втілено твір образотворчого мистецтва.
Взагалі, віднесення договору замовлення, у якому не відбувається розпорядження майновими правами на твір, до категорії правочинів щодо розпоряджання майновими правами на об’єкти авторського права, є дискусійним. Скоріш, договір замовлення про створення матеріального об’єкта, в якому втілено твір, що не передбачає розпорядження майновими правами на цей твір, слід віднести до окремої категорії авторських договорів.
На практиці придбання у власність матеріального об’єкта, в якому втілено твір образотворчого мистецтва, без набуття майнових авторських прав на цей твір цілком нормальне явище.
Якщо особа, що придбаває у власність, наприклад, картину не планує виставляти цю картину на виставках або ще якимось способом використовувати як твір, прав, що надаються такій особі – власнику картини цілком достатньо. Так, наприклад, якщо власник картини забажає похизуватись своєю картиною та влаштує показ картини для друзів та знайомих, такі дії не підпадатимуть під визначення “публічного показу”, тобто дії, що потребує дозволу автора, оскільки публічний показ, це будь-яка демонстрація оригіналу або копії твору, у місцях, в яких присутні чи можуть бути присутніми представники публіки (п.48 ст.1 ЗУАіСП). А “публіка”, це сукупність фізичних осіб, не пов’язаних між собою належністю до кола сім’ї або близьких знайомих (п.44 ст.1 ЗУАіСП).
Отже, якщо показ картини відбуватиметься для осіб, що належать до кола сім’ї або близьких знайомих власника картини, такий показ не потребуватиме дозволу на використання від автора.
Наслідком придбання картини у власність є виникнення у власника певних обов’язків (т.з. “право доступу”) (див. ч.2-ч.4 ст.10 ЗУАіСП).
Уявімо що сторони передбачили у договорі замовлення обсяг майнових прав на твір, створений за замовленням, що передаються за договором замовнику. Щодо моменту переходу до замовника майнових прав, сторони вирішили залишити варіант – “з моменту створення твору”.
Це означає, що: 1) презумпція ч.2 ст.15 ЗУАіСП не буде діяти, оскільки сторони визначили у договорі замовлення обсяг майнових прав на твір, що передаються за договором. 2) майнові права на твір, створений за замовленням, перейдуть до замовника з моменту створення твору.
Отже, для переходу до замовника майнових прав на твір, створений за замовленням, згідно з договором замовлення, достатньо лише факту створення твору автором.
Хоча “фактичний” перехід до замовника майнових прав відбувається після створення твору (коли такі права вже виникли), правовою підставою для такого переходу є правочин (договір замовлення), укладений сторонами до виникнення цих майнових прав (коли такі права ще не існували).
У такому випадку, оскільки майнові права переходять до замовника на підставі договору замовлення (на момент укладення якого майнових прав на твір ще не існує), предметом договору замовлення буде передання майнових прав на твір, яких не існувало на момент укладення договору.
Авторське право забороняє передавати (відчужувати) за договором майнові права, яких не існувало на момент укладення договору (абз.2 ч.1 ст.49 ЗУАіСП). Так само заборонено надавати дозвіл на використання твору, якщо права на використання твору на момент укладення договору не були чинними (ч.5 ст.1109 ЦКУ).
До речі, предметом договору купівлі-продажу може бути майно, яке буде створене продавцем у майбутньому (ч.1 ст.656 ЦКУ), тобто, майно, яке не існувало на момент укладення договору.
У наведеному прикладі договір замовлення містить: 1) зобов’язання автора створити твір та 2) зобов’язання автора передати замовнику певні майнові права на твір з моменту створення твору. Зобов’язання замовника виплатити автору винагороду за створення твору, за передані майнові права на твір та за використання немайнового права вносити зміни до твору, тут та далі не вказуються, хоча такі зобов’язання присутні у більшості договорів замовлення.
Зобов’язання автора створити твір виникає одразу після укладення договору замовлення. Натомість зобов’язання автора передати замовнику певні майнові права на твір з моменту створення твору виникає не одразу після укладення договору замовлення, виникнення цього зобов’язання обумовлено сторонами фактом створення твору.
Факт створення твору [для зобов’язання автора передати замовнику майнові права з моменту створення твору], це обставина, щодо якої невідомо, настане вона чи ні. Такі обставини називаються відкладальними обставинами.
Залежно від ступеня впливу волі осіб, на настання відповідної умови такі умови поділяють на випадкові (настання яких не залежить від сторони правочину), потестативні (настання яких перебуває виключно у владі однієї зі сторін правочину і залежить від вчинення цією стороною відповідних дій) та змішані (настання яких частково залежить від однієї зі сторін правочину, а частково від дій третіх осіб чи зовнішніх об'єктивних подій).
Створення твору залежить виключно від власної інтелектуальної творчої діяльності сторони правочину – автора. В цьому зобов’язанні [автор передає замовнику майнові права на твір з моменту створення твору] автор є боржником. Отже, в цьому зобов’язанні, створення твору, це потестативна умова на боці боржника (!). (щодо потестативних умов на боці боржника див., наприклад, ст. 1304-2 ЦК Франції).
Аби предмет договору замовлення не містив майнові права на твір, що передаються (надаються), яких не існувало на момент укладення договору, на наш погляд, у договорі замовлення має бути встановлене зобов’язання авторапередати (надати) замовнику в майбутньому (після створення твору) майнові права [у визначеному обсязі] на твір шляхом укладення правочину.
Як результат, предметом такого договору замовлення буде: 1) зобов’язання автора створити твір та 2) зобов’язання автора передати (надати) замовнику в майбутньому (після створення твору) майнові права (право на використання) [у визначеному обсязі] на твір шляхом укладення правочину.
В такому випадку підставою передання замовнику майнових прав буде не договір замовлення (на момент укладання якого цих майнових прав ще не існувало), а правочин, який буде укладено сторонами договору замовлення після створення твору, на виконання зобов’язання, встановленого договором замовлення.
На практиці передання (надання) замовнику майнових прав (прав на використання) на твір може мати форму акту приймання-передачі майнових прав (прав на використання) або додаткової угоди до договору замовлення. Важливо щоб цей документ мав усі істотні умови правочину щодо розпоряджання майновими правами на твір та підтверджував волевиявлення автора на передання (надання) майнових прав замовнику.
