Microsoft vs. Житомиргаз (спір про використання Windows і Office)

Уявіть ситуацію: ви купили комп'ютер, на якому вже встановлено Windows. Через деякий час з'являється представник компанії Microsoft та заявляє, що Windows, яка встановлена на вашому комп'ютері, є контрафактною, а відтак ви повинні сплатити компанії Microsoft 19210 грн. компенсації. За що, цікавитесь ви. За те, що Windows встановлена на вашому комп'ютері без ліцензії Microsoft, відповідає представник. Але ж я нічого не встановлював, я купив комп'ютер, на якому вже була встановлена Windows. Це не має значення, відповідає представник компанії Microsoft.

Дійсно, а що повинна робити людина, яка купує комп'ютер? Можливо треба укласти ліцензійний договір з компанією Microsoft?

Ніяких ліцензійних договорів не треба!

Закон України "Про авторське право і суміжні права" на такий випадок містить норму, згідно якої "особа, яка правомірно володіє правомірно виготовленим примірником комп’ютерної програми, має право без згоди автора або іншої особи, яка має авторське право на цю програму вчиняти дії, пов’язані з функціонуванням комп’ютерної програми відповідно до її призначення, зокрема запис і збереження в пам’яті комп’ютера".

За визначенням Закону – "примірник твору" – це копія твору, виконана у будь-якій матеріальній формі. Тобто, придбання комп’ютерної програми на будь-якому матеріальному носії дає володільцю примірника такої програми право вчиняти дії, пов’язані з функціонуванням комп’ютерної програми відповідно до її призначення у тому числі зокрема запис і збереження в пам’яті комп’ютера.

Матеріальна форма, у якій виконаний примірник комп’ютерної програми, згідно закону, може бути будь-якою. Комп'ютерна програма може бути записана на компакт-диску, дискеті, карті флеш-пам'яті або ж на телефоні або комп'ютері. Телефон або комп'ютер, це така сама матеріальна форма для копії комп'ютерної програми, як і звичний компакт-диск або флешка.

Отже, якщо ви купили комп'ютер, на якому вже встановлений Windows, ніхто не в праві забороняти вам використовувати програму у встановлених законом межах. Це ваше законне право.

Крім цього, згідно закону, ви маєте право:

1) внести до комп’ютерної програми зміни (модифікації) з метою забезпечення її функціонування на комп'ютері, якій використовує цю програму;

2) виготовити одну копію комп’ютерної програми за умови, що ця копія призначена тільки для архівних цілей або для заміни правомірно придбаного примірника у випадках, якщо оригінал комп’ютерної програми буде втраченим, знищеним або стане непридатним для використання;

3) декомпілювати комп’ютерну програму (перетворити її з об’єктного коду у вихідний текст) з метою одержання інформації, необхідної для досягнення її взаємодії із незалежно розробленою комп’ютерною програмою.

Більш детально про права особи, яка володіє примірником комп’ютерної програми дивіться у статті 24 Закону України "Про авторське право і суміжні права". 

Необхідно додати, що право на внесення змін до програми та вчинення дій, пов’язаних з функціонуванням програми, відповідно до її призначення може бути обмежене угодою з правовласником.

Українське право вимагає від договорів щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності дотримання письмової форми під страхом їх нікчемності.

Покупець примірника комп'ютерної програми має право продати або подарувати такий примірник без згоди правовласника і без виплати авторської винагороди. Це називається "вичерпанням прав". Закон не передбачає можливості обмеження цього права.

Наступний покупець примірника комп'ютерної програми буде мати усі права, передбачені у статті 24 Закону. При цьому він не буде зв'язаний жодною угодою із правовласником, навіть якщо у особи, що продала йому примірник комп'ютерної програми, була угода з правовласником. Такий покупець не зобов’язаний укладати угоди з правовласником на дозвіл використання комп'ютерної програми, на яке він має право згідно закону.

Якщо такий покупець почне отримувати від правовласника незрозумілі повідомлення про необхідність сплатити якісь гроші за продовження ліцензії, а можливо, навіть, правовласник спробує заблокувати функціонування програми, покупець має законне право "внести до комп’ютерної програми зміни (модифікації) з метою забезпечення її функціонування на комп'ютері, якій використовує цю програму".

Дії правовласника, спрямовані на блокування функціонування програми, є порушенням прав володільця примірника комп’ютерної програми.

До речі, вільне використання комп'ютерних програм це не винахід українського законодавця. У європейському законодавстві вільне використання комп'ютерних програм регулюється статтями 5 та 6 Директиви 2009/24/ЄС "Про правову охорону комп'ютерних програм" (переклад Директиви українською). Аналогічні нормам Директиви норми містяться у статтях 183-184 Угоди про асоціацію між Україною та ЄС.

Про справу Microsoft vs. Житомиргаз

Північно-західний апеляційний господарський суд 20 лютого 2019 року виніс постанову у справі № 906/353/17. Це вже "друге коло" цієї справи.

Як зазначено у вказаній постанові, позивач (Microsoft) посилався на те, що відповідач (Житомиргаз) без дозволу (ліцензії) правовласника здійснив відтворення (інсталяцію/запис в пам'ять комп'ютера) примірників комп'ютерних програм Microsoft та використовував у своїй господарській діяльності програмне забезпечення, авторські права на які належать Позивачу, що призвело до порушення майнових авторських прав позивача.

Відповідач закупив у ТОВ "Навігатор" та АТЗТ "Квазар-Мікро Техно" персональні комп'ютери із встановленою ОС Windows.

Доказом цього відповідач надав первинні бухгалтерські документи, що засвідчують факт купівлі комп'ютерної техніки разом зі встановленими ліцензійними програмами.

Згідно договору АТЗТ "Квазар-Мікро Техно" забезпечує отримання Відповідачем від компанії Microsoft акцептованого пакету документів згідно з умовами програми ліцензування Програмного забезпечення Microsoft Enterprise Agreement. Microsoft Enterprise Agreemtnt – це програма корпоративного ліцензування, що створена для підприємств кількістю комп'ютерів більш ніж 250. У рамках цієї угоди ліцензуються ключові продукти Microsoft: для усіх персональних комп'ютерів, що використовуються, зокрема Microsoft Windows XP Professional та Microsoft Office Professional.

Отже, відповідач (Житомиргаз) не здійснював відтворення комп’ютерних програм. Це зробили продавці комп'ютерів, на яких вже були відтворені (інсталяція/запис в пам'ять комп'ютера) програми. Докази придбання комп'ютерів разом із програмним забезпеченням є у суду.

Відповідач правомірно володіє правомірно виготовленими примірниками комп’ютерних програм, що підтверджується належними доказами. Це надає відповідачу законне право використовувати комп’ютерні програми у своєї господарській діяльності, записувати і зберігати їх в пам’яті комп’ютера, а також вносити до комп’ютерних програм зміни (модифікації) з метою забезпечення їх функціонування на комп'ютерах відповідача.

Крім цього, відповідач також придбав ліцензії на ці програми.

Тут, особисто у мене, виникає запитання: якщо Закон дозволяє правомірному володільцю використовувати комп'ютерну програму без дозволу її правовласника, то навіщо купувати ще і ліцензію на використання такої програми?

Закон прямо вказує на безоплатність використання у випадках, передбачених статтею 24 (ч.5 ст.15).

Якщо згідно Закону ви маєте право на якусь дію безоплатно, а вам хтось нав'язує оплатний договір з дозволом на ту саму дію, як можна кваліфікувати таку поведінку?

А якщо мова йде про споживача – громадянина, що купує комп'ютерну програму не для підприємницької діяльності?

Але, як кажуть, є нюанс.

Відповідач придбав у АТЗТ "Квазар-Мікро Техно" комп'ютери з встановленим Windows XP Office Professional та комп'ютери Impression P+ з встановленим Windows 7 Prof – у ТОВ "Навігатор".

А на комп'ютерах відповідача було виявлено примірники Microsoft Office та Microsoft Windows більш пізніх версій.

Особисто у мене на комп'ютері встановлений Windows 8. Мені постійно надходять пропозиції від Microsoft оновитись до Windows 8.1, а потім – до Windows 10.

Я цього не роблю, тому що мені це не потрібно. Але, в принципі, я це можу зробити в будь-який час.

Оскільки я правомірно володію правомірно виготовленим примірником комп’ютерної програми (я придбав комп'ютер з встановленим Windows 8), я маю законне право вносити до комп’ютерної програми зміни (модифікації). Такі зміни я можу брати від розробника – Microsoft, можу розробляти самостійно (якби в мене були навички), а можу брати у сторонніх осіб. На такі дії мені не потрібні жодні дозволи та ліцензії. Це моє гарантоване Законом право.

Якщо внаслідок моєї самодіяльності встановлений на моєму комп'ютері Windows стане непридатним для використання, я завжди можу його замінити копією програми, яку я маю право виготовити, тому що це мені дозволяє Закон (п.2 ч.1 ст.24).

Вносити шляхом завантаження зміни до програми, примірником якої я правомірно володію, це моє законне право.

Те, що компанія Microsoft періодично дає нову назву черговим змінам до операційної системи Windows, це право компанії Microsoft.

Для мене будь-які зміни операційної системи Windows, примірником якої я правомірно володію, це всього лише реалізація мого законного права на внесення до комп’ютерної програми змін (модифікацій).

Жодних платежів за реалізацію цього права закон не передбачає:

"За винятком випадків, передбачених статтями 21-25 цього Закону, автор (чи інша особа, яка має авторське право) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору" (ч.5 ст.15).

Знаходження на комп'ютерах відповідача більш пізніх версій програм Microsoft Office, аніж ті, які придбав відповідач (та навіть купив ліцензії на них), може говорити про реалізацію ним свого права на внесення до комп’ютерної програми змін (модифікацій), наданого йому статтею 24 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Особливості висвітлення у постанові суду питання вільного використання комп'ютерних програм

Північно-західний апеляційний господарський суд у постанові по справі № 906/353/17 досить цікаво підходить до питання вільного використання комп'ютерних програм.

При цитуванні норм законів суд повністю ігнорує згадування статей 21-25 Закону України "Про авторське право і суміжні права", у яких йдеться про вільне використання творів.

Для зручності користування наведеними цитатами з постанови суду ми зробили наскрізну нумерацію абзаців постанови суду у справі № 906/353/17. В кінці цитати у дужках стоїть номер абзацу (§).

У постанові суд вказав: "Відповідно до пункту 5 статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права", автор (чи інша особа, що володіє авторським правом) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору" (§65). 

Повністю це речення пункту 5 статті 15 виглядає так:

"5. За винятком випадків, передбачених статтями 21-25 цього Закону, автор (чи інша особа, яка має авторське право) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору".

Суд вказав: "Відповідно до статей 31, 32, 33 Закону України "Про авторське право і суміжні права", використання творів допускається виключно на основі авторського договору з автором або іншою особою, що має авторське право, або з організацією колективного управління, яким суб`єкти авторського права передали повноваження на управління своїми майновими авторськими правами" (§66).

Згідно частини 1 статті 32, "Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21-25 цього Закону".

Суд вказав: "Відповідно до статті 50 Закону "Про авторське право і суміжні права", використання творів без письмового дозволу з автором чи організацією колективного управління та без сплати авторської винагороди є порушенням авторського права, що є підставою для звернення до суду за захистом порушених прав" (§70).

Відповідно до підпункту "а" статті 50, "Порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є: а) вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39-41 цього Закону, з урахуванням умов використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21-25, 42, 43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам".

Суд вказав: "Згідно із частиною 1 статті 32 Закону України "Про авторське право і суміжні права" використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору" (§73).

Повністю частина 1 статті 32 виглядає так:

"Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21-25 цього Закону".

Складається враження, що суд взагалі не допускає можливість вільного використання комп'ютерних програм.

Власну правову позицію суд висловив так:

"Зважаючи на зазначене, колегія суддів акцентує увагу на тому, що в даній справі дослідженню та вставленню підлягають саме обставини використання Відповідачем ліцензійних комп'ютерних програм software (творів): Microsoft Windows 7 Professional, Microsoft Windows 7 Ultimate та Microsoft Office 2010, як є об'єктів матеріального світу, а не встановлення обставин щодо господарських відносин з приводу купівлі комп'ютерної техніки (hardware)" (§82).

Ту саму думку суд повторив (виділення, як у постанові суду):

"Водночас, як встановлено вище в даному судовому рішенні мова йде про використання ліцензійних комп'ютерних програм (Microsoft Office 2010, Microsoft Windows 7 Ultimate, Microsoft Windows 7 Professional, а не комп'ютерів)), а в цілому програмне забезпечення, як об'єктів авторських прав у сфері відносин з інтелектуальної власності, а не відносин з приводу здійснення господарських операцій щодо купівлі того чи іншого товару" (§150).

Суд вважає, що "купівля комп'ютерної техніки" з встановленими комп'ютерними програмами, не може призвести до якихось правових наслідків у сфері використання відповідачем комп'ютерних програм.

Ігнорування судом норм статті 24 Закону України "Про авторське право і суміжні права" призвело суд до хибного висновку, що використання комп'ютерної програми допускається виключно на основі авторського договору.

Якби суд досліджував обставини вільного використання відповідачем примірників комп'ютерних програм, суду необхідно було звернути увагу на те, чи є комп'ютери, на яких встановлені спірні програми Microsoft, тими самими, які були куплені відповідачем у АТЗТ "Квазар-Мікро Техно" згідно договору №Т517Т2752 від 18.06.2004р., а також у ТОВ "Навігатор" (в період з 03.08.2012р. по 09.07.2013р.).

Користуючись термінологією суду (див. §82) та перефразовуючи його вислів можна сказати так: в даній справі дослідженню та вставленню підлягають обставини використання Відповідачем комп'ютерних програм software (творів) Microsoft але через встановлення обставин щодо господарських відносин з приводу купівлі комп'ютерної техніки (hardware).

За наявності встановлення правомірного використання відповідачем комп'ютерних програм Microsoft, у межах права на вільне використання, встановлених статтею 24 Закону України "Про авторське право і суміжні права", претензії позивача є безпідставними.

Про компенсацію за порушення авторських прав

Суд постановив стягнути з відповідача компенсацію за порушення авторських прав в сумі 246 680 грн.

При цьому суд виходив з розрахунку: сума мінімальної компенсації (17620 грн.) за кожне з 14 порушень. Тобто: (1762 грн. х 10) х 14 = 246 680 грн.

Як зазначено у постанові суду: "були відтворені 12 примірників комп'ютерної програми Microsoft Office 2010, 1 примірник комп'ютерної програми Microsoft Windows 7 Professional та 1 примірник комп'ютерної програми Microsoft Windows 7 Ultimate, тобто, 14 фактів порушення авторських прав Позивача" (§58).

Ціна 1 примірника програми Microsoft Office 2010 складає близько 4600 грн.

Ціна 1 примірника програми Microsoft Windows 7 Professional складає близько 7000 грн.

Ціна 1 примірника програми Microsoft Windows 7 Ultimate складає близько 6000 грн.

Якби відповідач купував вказані ліцензії, він би сплатив за 12 програм Microsoft Office 2010, 1 програму Microsoft Windows 7 Professional та 1 програму Microsoft Windows 7 Ultimate всього близько 68 200 грн.

Ця сума є упущеною вигодою позивача та повністю компенсує його втрати.

Сума компенсації, яку присудив суд до стягнення з відповідача, у 3,6 разів перебільшує збитки позивача.

Тобто позивач безпідставно збагатиться на суму, що є різницею між компенсацією, присуджену судом, та збитками (упущена вигода), яких зазнав позивач.

Застосування компенсації, що перевищує нанесені збитки, є зловживанням, що заборонене відповідно до частини 2 статті 230 Угоди про асоціацію між Україною та ЄС.

Житомиргаз оскаржив постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.02.2019 року у справі № 906/353/17 до Верховного Суду. Розгляд касаційної скарги призначено на 11.06.2019 року. 

На нашу думку, Верховний Суд повинен скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій і передати справу на новий розгляд на підставі неправильного застосування судами норм матеріального права.