Г.Ф. Шершеневич, авторське право та пеня у германському праві

Прочитав книгу Габріеля Феліксовича Шершеневича – Авторское право на литературные произведения (М.: Издательство Юрайт, 2018). З книгою можна ознайомитись тут. 

У передмові до цієї книги Вадим Анатолійович Белов закликає: «Читайте Шершеневича, дамы и господа!»

Цілком поділяю захват В.А. Белова.

#Читайте Шершеневича!

У главі VIII "Нарушение авторского права", Г.Ф. Шершеневич зазначає: «Поэтому-то здесь более всего приходится пожалеть об отсутствии в нашем законодательстве пени, подобно принятой в германском праве».

Стало цікаво, що ж це за пеня така була у Німеччині в 1891 році (рік першого видання книги), яка застосовувалася в авторському праві.

У наведеній цитаті йдеться про § 18 (речення 4) Закону Німеччини про авторське право 1870 року (Gesetz, betreffend das Urheberrecht an Schriftwerken, Abbildungen, musikalischen Kompositionen und dramatischen Werken).

Зазначене положення закону передбачало можливість потерпілого вимагати замість будь-якого відшкодування виплати пені (Buße) у формі штрафу розміром до 2000 талерів. Виплата такого цивільного штрафу на користь потерпілого не виключала адміністративного штрафу у 1000 талерів.

У сучасному німецькому авторському праві такого положення немає.

Федеральний Верховний Суд Німеччини вважає штрафні збитки (punitive damages) такими, що суперечать публічному порядку (див. рішення BGH, 04.06.1992 - IX ZR 149/91 – про відмову у визнанні та виконанні американського судового рішення про стягнення штрафних збитків). 

Як зазначив Федеральний Верховний Суд Німеччини у вказаному рішенні, сучасне німецьке приватне право передбачає як правові наслідки протиправної дії тільки відшкодування шкоди, а не збагачення потерпілого. (абз. 60)

Надання приватній особі права вимагати від іншої приватної особи сплати штрафу несумісне з тим, що монополією на пред'явлення такого роду вимог володіє держава, а також з тим, які процесуальні гарантії повинні діяти при розгляді справ про стягнення штрафів. Хоча поняття штрафу і знайоме цивільному договірному праву, воно не застосовується в деліктних відносинах, коли відсутня угода сторін. (абз. 61)

Крім того, порядок обчислення штрафних збитків суперечить принципу пропорційності, одному з головних у правовій державі. У цивільному праві він проявляється через компенсаційний характер обчислення шкоди, що підлягає відшкодуванню: належною метою цивільного процесу з його характерними правилами є лише відновлення порушеного майнового права. (абз. 74)

У зазначеному рішенні Федерального Верховного Суду Німеччини мова йде про відмову у визнанні та виконанні американського судового рішення про стягнення штрафних збитків (punitive damages).

В американському авторському праві використовується компенсація у формі статутних збитків (statutory damages), яка побудована за моделлю компенсації з встановленими законом межами (від $200 до $150 000 - 17 U.S. Code § 504 (c)). 

При цьому до таких статутних збитків застосовуються принципи штрафних збитків (punitive damages) (див. наприклад, справу Sony BMG Music Entertainment v. Tenenbaum, там є посилання на прецедент Верховного суду США у справі BMW of North America, Inc. v. Gore, яким встановлюються критерії для визначення розміру штрафних збитків (punitive damages)). Більш детально про це у попередній статті.

Щодо визнання німецькими судами рішень американських судів про стягнення статутних збитків (statutory damages) за порушення авторського права – див. наприклад, рішення окружного суду Лейпцига від 19.02.2018 у справі № 05 О 3052/17 (LG-Leipzig, Az. 05 O 3052/17). У цьому рішенні окружний суд Лейпцига в обґрунтування відмови у визнанні рішення американського суду послався на згадане вище рішення Федерального Верховного Суду Німеччини – BGH, 04.06.1992 - IX ZR 149/91.

Якби Г.Ф. Шершеневич писав свою книгу зараз, йому б, напевно, довелося посилатися, як на приклад, на § 504(c) 17 розділу Кодексу Сполучених Штатів, та й то, з застереженням про можливі проблеми з визнанням такого рішення суду у ФРН.

Параграф 18 Закону Німеччини про авторське право 1870 року щось мені нагадав: сплата компенсації замість відшкодування збитків та адміністративний штраф.

Згадав: це ж Закон України "Про авторське право і суміжні права" 1993 року (перша редакція), стаття 44:
– Виплата компенсації, яка визначається судом, замість відшкодування збитків чи стягнення прибутків, а також,
– Стягнення судом штрафу у розмірі 10 відсотків від суми, присудженої судом на користь позивача. Сума штрафів направляється у встановленому законодавством порядку до відповідних бюджетів.

Український законодавець мимоволі відтворив у законі 1993 року положення німецького закону 1870 року – 120 річної давнини, положення, від якого німецькі законодавці давно відмовились.

Та навіть більше – у 1992 році Федеральний Верховний Суд Німеччини сформулював прецедент, згідно якого штрафні збитки суперечать публічному порядку.

До речі, положення про адміністративний штраф зберіглось в українському законі й донині (ч. 3 ст. 52 ЗУАіСП) – суд може постановити рішення про накладення на порушника штрафу у розмірі 10 відсотків суми, присудженої судом на користь позивача. Сума штрафів передається у встановленому порядку до Державного бюджету України.

Штраф за порушення авторського права, що зараховується до держбюджету, – такий штраф аж ніяк не є цивільно-правовим. Цей штраф носить каральний характер.

В Україні адміністративний штраф за порушення авторського права і суміжних прав складає від 170 грн. до 3400 грн. (ст. 51-2 КУпАП), а кримінальний штраф – від 3400 грн. до 51000 грн. (ст. 176 ККУ). 

Накладаючи штраф, згідно ч. 3 ст. 52 ЗУАіСП, суд фактично притягає порушника до адміністративної або кримінальної відповідальності, у залежності від розміру штрафу.

Притягнення до адміністративної чи кримінальної відповідальності вимагає процесуальних гарантій, передбачених відповідним законодавством.

Щодо застосовності статті 6 ("Право на справедливий суд") Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ЄСПЛ має практику, наприклад, справа «Umlauft v. Austria» від 23.X.1995 (заява № 15527/89).

«Для того щоб визначити кримінальний – у сенсі Конвенції – характер правопорушення, необхідно спочатку з’ясувати, чи належить закон до галузі кримінального права у правовій системі держави-відповідача, а потім потрібно дослідити "саму природу правопорушення" і ступінь тяжкості санкції, що накладається» (Umlauft, 30).

Це – так звані «критерії Енгеля» (належність до національного права, характер правопорушення та суворість покарання), що вироблені ЄСПЛ у справі «Engel and Others v. The Netherlands» від 08.VI.1976 (заяви № 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72).

Отже, будь-яке судове рішення, яким накладено штраф згідно ч. 3 ст. 52 ЗУАіСП, має перспективи оскарження у Європейському суді з прав людини.

Якщо ж український суд вбачає у діях особи порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, такий суд завжди може надіслати окрему ухвалу прокурору або органу досудового розслідування (ч. 11 ст. 246 ГПК). 

А за великим рахунком, норму про штраф вже давно треба прибрати з Закону України "Про авторське право і суміжні права", як анахронізм.

---

Інші статті про авторське право: Штучний інтелект та авторське право Глосарій термінів з авторського права і суміжних прав, ВОІВ Субліцензійний договір Компенсація за порушення авторського права у новому законі Припинення порушень авторського права у мережі Інтернет Службова програма організації мовлення Новий закон про авторське право: основні новели NFT та авторське право // NFTs and copyright Цифрові об’єкти та авторське право // Digital Objects and copyright Фотографії, зроблені тваринами та авторське право Поштова марка з точки зору авторського права Яке майнове право є у організації колективного управління Про законопроект 5572, колективне управління, НАБУ та пана Ситника Договір авторського замовлення: набуття прав замовником Про позови, що застосовує ГС КАМП у сфері кабельної ретрансляції Процесуальний статус організацій колективного управління Визнання і виконання рішення українського арбітражного суду в Китаї Правові підстави встановлення державою колективного управління Стрімінговий музичний сервіс з точки зору авторського права Кабельна ретрансляція, публічне сповіщення, OTT та три ОКУ Комп'ютерна гра та авторське право Комп'ютерна програма – не типовий об'єкт авторського права Попурі, як об'єкт авторського права Право автора на доступ до свого твору (droit d'accès a l'oeuvre) Створення м'якої іграшки на основі персонажу мультфільму з точки зору авторського права Правова природа театральної постановки Роялти за вкус и запах курицы, которую съела Лилу Даллас Система об'єктів авторського права Г.Ф. Шершеневич, авторське право та пеня у германському праві Виконання музики в кафе та організація колективного управління Компенсація замість відшкодування збитків у авторському праві OTT, IPTV і авторське право Правовая природа шрифта, как объекта авторского права Microsoft vs. Житомиргаз (спір про використання Windows і Office) Зеленский, "Слуга Народа 2", художники, авторское право и Netflix Защита телевизионного формата Що треба знати про договір авторського замовлення Запевнення та гарантії ("Representations and Warranties") в авторських договорах Нарушают ли фальшивомонетчики авторское право, подделывая деньги "Бороться и искать, найти и не сдаваться" или – право на перевод Телевизионное интервью: авторские и смежные права журналиста Право слідування ("droit de suite"): правова природа та колективне управління Відповідальність Інтернет-провайдерів за порушення авторського права Ретрансляція програм українських організацій мовлення через кабель Выступление артиста на концерте "вживую" и "под фонограмму" Про кабельну ретрансляцію  А також інші статті: Как установить собственника Веб-сайта В какой суд нужно обращаться, чтобы истребовать данные о собственнике сайта  Что делать, если сайт, на котором размещена недостоверная информация, находится за границей