Договір авторського замовлення: набуття прав замовником

Поки українська юридична спільнота очікувала на прийняття Верховною Радою однієї з п'яти редакцій законопроекту про авторське право і суміжні права, якось непомітно пройшло прийняття Закону № 1667-IX від 15.07.2021, що набрав чинності 14.08.2021, яким були внесені зміни до Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі – ЗУАіСП) , а також – до книги четвертої та глави 75 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ).

I. Твори, створені у зв’язку з виконанням трудового договору (службові твори)

Внесеними змінами остаточно було закріплено спільний розподіл майнових прав на твір, створений у зв’язку з виконанням трудового договору (контракту), між працівником та роботодавцем, якщо інше не встановлено договором або законом (абз.1 ч.3 ст.440 ЦКУ). Норму, що вказувала на належність роботодавцю виключних майнових прав на службовий твір було прибрано з частини 2 статті 16 ЗУАіСП.

Виняток з вказаного загального правила встановлено для комп’ютерних програм та (або) баз даних – майнові права на комп’ютерні програми та (або) бази даних, створені у зв’язку з виконанням трудового договору (контракту), належать роботодавцеві, якщо інше не встановлено договором (абз.2 ч.3 ст.440 ЦКУ).

До першого абзацу частини 3 статті 16 ЗУАіСП було додано уточнення, що автору належить авторська винагорода не тільки за створення і використання службового твору (як було раніше), а також – "за перехід прав на нього".

Частину 3 статті 16 було доповнено другим абзацом, який дозволяє включати авторську винагороду за створення і використання таких творів, а також за перехід прав на них до заробітної плати автора, за умови, що посадові обов’язки працівника прямо передбачають створення службових творів відповідних видів. Але таке включення повинно бути відображено у договорі між автором і роботодавцем.

Як видно обов’язковими умовами норми є (1) включення до посадових обов’язків працівника ("прямо передбачені") положення про створення службових творів відповідних видів, а також (2) вказівка у договорі між автором і роботодавцем про включення авторської винагороди до заробітної плати автора. Тобто, створення службових творів працівником повинно бути прямо прописано у його посадових обов’язках; та відповідні види службових творів, які створюються працівником, повинні бути прямо прописані у його посадових обов’язках. У договорі між автором і роботодавцем повинно бути вказано про включення авторської винагороди до заробітної плати автора.

Наприклад, якщо програміст створює комп’ютерні програми і про це прямо написано у його посадових обов’язках, то авторська винагорода за створення і використання таких комп’ютерних програм, а також за перехід прав на них може бути включена до заробітної плати, якщо звісно про це є домовленість між працівником (автором) і роботодавцем. Якщо ж роботодавець доручив програмісту, наприклад, дати інтерв’ю *, про що прямо не передбачено у його посадових обов’язках, то створення програмістом інтерв’ю буде виходити за межі його посадових обов’язків, відтак авторська винагорода програмісту за створення інтерв’ю не може бути включена до заробітної плати, відповідно до цієї норми, а повинна бути виплачена окремо.
________________________________
* Інтерв’ю є твором, авторські права на який належать спільно особі, яка дала інтерв’ю, та особі, яка його взяла – ч.3 ст.13 ЗУАіСП.

Більш детально – у статті "Телевизионное интервью: авторские и смежные права журналиста".
________________________________

(1) Динаміка майнових прав на твір, створений у зв’язку з виконанням трудового договору (контракту)

Внесеними змінами законодавець розставив акценти у питанні динаміки майнових прав на службовий твір.

Так, змінами до частини першої статті 437 ЦКУ наголошено, що авторське право виникає в момент створення твору саме у його автора. Раніше ця норма вказувала просто на момент виникнення авторського права, без вказівки на набувача такого права.

Далі, законодавець вказав, що роботодавець набуває майнові права на службовий твір в момент, наступний за створенням такого твору (абз.3 ч.3 ст.440 ЦКУ).

Тобто, роботодавець набуває майнові права не одночасно з автором – в момент створення, а пізніше за нього – в момент, наступний за створенням.

Також законодавець, поставив окремий наголос на тому, що права на службовий твір переходять від автора до роботодавця, внісши зміни до частини 3 статті 16 ЗУАіСП, стосовно авторської винагороди, яка належить автору "за перехід прав" на службовий твір.

У сукупності положення про те, що авторське право виникає у його автора в момент створення твору, положення про перехід прав від автора до роботодавця та положення про набуття майнових прав роботодавцем в момент, наступний за створенням такого твору, вказують на динаміку майнових прав на службовий твір:
(1) факт створення службового твору (підстава) → виникнення авторського права у автора (наслідок);
(2) факт переходу майнових прав на службовий твір (підстава) → набуття майнових прав на службовий твір роботодавцем (наслідок).

Внаслідок створення службового твору у його автора виникає авторське право на такий твір у повному обсязі (особисті немайнові права і майнові права на твір). Потім до роботодавця на підставі припису закону переходять майнові права на службовий твір в обсязі, обумовленому сторонами трудового договору, внаслідок чого роботодавець набуває майнові права на цей твір. Це може бути половина майнових прав на службовий твір – у випадку спільного розподілу прав або – всі майнові права на службовий твір – у випадку переходу всіх прав до роботодавця або – інший варіант, встановлений сторонами.

Сторони трудового договору можуть відійти від запропонованого законодавцем варіанту моменту набуття роботодавцем майнових прав на службовий твір – в момент, наступний за створенням службового твору.

Момент набуття роботодавцем майнових прав на службовий твір може бути зсунутий сторонами лише у майбутнє, стосовно моменту, наступного за створенням такого твору, наприклад, якщо момент набуття роботодавцем майнових прав на службовий твір буде пов'язаним зі спеціальним додатковим фактом (виплата авторської винагороди (паушальний платіж або роялті) тощо).

Визначення моменту набуття роботодавцем майнових прав на службовий твір раніше за момент, наступний за створенням такого твору, суперечитиме нормі щодо виникнення авторського права в момент створення твору у його автора, яка є імперативною (ч.1 ст.437 ЦКУ).

У зв’язку із переходом майнових прав на службовий твір від автора до роботодавця та, відповідно, набуттям останнім майнових прав виникає суто практичне питання, чи потребує юридичний факт, що лежить в основі набуття роботодавцем майнових прав на службовий твір якогось окремого оформлення.

Початковим фактом юридичного складу, що призводить до набуття роботодавцем майнових прав на службовий твір, є факт створення службового твору.

Чи завершене створення твору чи ні вирішує виключно його автор.

Лише рішення автора про те, що створення твору є завершеним призводить спершу до юридичного факту створення твору, наслідком якого є виникнення авторського права у автора, а потім – внаслідок припису закону – до юридичного факту переходу майнових прав, наслідком чого є набуття майнових прав роботодавцем.

Отже, набуття роботодавцем майнових прав на службовий твір, по суті, також залежить від волі працівника – допоки автор не вирішить, що створення його твору є завершеним, роботодавець не зможе набути майнових прав на цей твір, навіть якщо роботодавець вважає, що твір вже є створеним.

Прояв цієї волі автора найкраще закріпити у письмовій формі, як додаток до трудової угоди або – як акт приймання-передачі, яким передаються виключні майнові авторські права на створений службовий твір. Бажано щоб цей документ містив усі істотні умови договору про передання (відчуження) виключних майнових авторських прав, якщо звісно сторони не домовились про передання невиключних авторських прав.

Такий документ станеться у пригоді, якщо роботодавець на замовлення третьої особи організує створення комп’ютерної програми силами власних співробітників. Цей документ підтвердить перед замовником факт переходу до роботодавця від автора майнових прав на створену за службовим завданням комп’ютерну програму.

У випадку створення виконання, як об’єкту суміжних прав, у зв’язку з виконанням трудового договору майнові права на "службове виконання" належатимуть працівникові (виконавець), який виконав твір (створив виконання), та роботодавцеві спільно, якщо інше не встановлено законом або договором (ч.2 ст.429 ЦКУ).

Окремий випадок складає використання виконання в аудіовізуальному творі. В такому випадку вважається, що виконавець передає організації, яка здійснює виробництво аудіовізуального твору, або продюсеру аудіовізуального твору всі майнові права на виконання, якщо інше не передбачено договором (ч.3 ст.39 ЗУАіСП). Ця норма охоплює як трудові, так і цивільно-правові відносини з виконавцем.

II. Твори, створені за замовленням

Зміни внесені щодо регулювання створення творів за замовленням є більш радикальними.

На заміну режиму, що діяв раніше – спільний розподіл майнових прав на твір, створений за замовленням між автором та замовником, якщо інше не встановлено договором (ч.2 ст.430 ЦКУ) – законодавець запропонував новий розподіл майнових прав на твір, створений за замовленням – майнові права на твір, створений за замовленням, належать замовникові, якщо інше не встановлено договором або законом (абз.1 ч.4 ст.440 ЦКУ).

Виняток з загального правила зроблено для творів образотворчого мистецтва. Твір образотворчого мистецтва – скульптура, картина, малюнок, гравюра, літографія, твір художнього (у тому числі сценічного) дизайну тощо (ст.1 ЗУАіСП). Майнові права на твір образотворчого мистецтва, створений за замовленням (крім твору, спеціально створеного як елемент програмного забезпечення), належать його автору, якщо інше не встановлено договором або законом (абз.2 ч.4 ст.440 ЦКУ).

Як видно, виключенням з винятку є "твір образотворчого мистецтва, спеціально створений як елемент програмного забезпечення", майнові права на який належать замовникові, якщо інше не встановлено договором або законом. З цієї норми стає зрозуміло, що майнові права на твір образотворчого мистецтва (малюнок на екрані), який людина сприймає внаслідок функціонування комп'ютеру, що приводиться у дію комп'ютерною програмою, слідують долі майнових прав на комп'ютерну програму, принаймні у договорі авторського замовлення.

Після прочитання норми виникає запитання, чому законодавець вирішив вжити термін "програмне забезпечення", хоча в авторському праві загальноприйнятим є термін – "комп'ютерна програма". У попередній [третій] частині цієї [440] статті ЦКУ законодавець вжив саме термін "комп'ютерна програма". Можна припустити, що терміни "програмне забезпечення" та "комп’ютерна програма" є синонімами.

Інше запитання, що означає "елемент" по відношенню до "програмного забезпечення". Адже, комп’ютерна програма, це набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп’ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об’єктному кодах) (ст.1 ЗУАіСП).

Комп'ютерні програми виражаються у вихідному або об’єктному кодах.

Вихідний код – будь-який набір інструкцій, написаних комп'ютерною мовою програмування ("високого" рівня) у формі, що її може прочитати і модифікувати людина.

Об’єктний код – результат компілювання (переклад спеціальною програмою) вихідного коду на "низькорівневу" мову, зрозумілу комп'ютеру. Для людини об'єктний код – безглуздий набір символів.

Ані вихідний код, ані об’єктний код комп'ютерної програми не містять творів образотворчого мистецтва.

Аудіовізуальні відображення, що виникають під час дії комп'ютеру, які сприймає людина, є результатом дії комп'ютеру, але на основі комп'ютерної програми. Ці аудіовізуальні відображення не є ані комп'ютерною програмою, ані її частиною.

Українське законодавство не включає до комп'ютерної програми "породжувані нею аудіовізуальні відображення", до речі, як і європейське законодавство (див. Рішення Суду Справедливості ЄС, CJEU Case C‑393/09).

Інший підхід в російському законодавстві – згідно статті 1261 ГК РФ, програма для ЕОМ (електронно-обчислювальна машина) включає також і "породжувані нею аудіовізуальні відображення".

Отже, комп'ютерна програма не може мати таких елементів, як твір образотворчого мистецтва.

Також слід враховувати, що не завжди художник, який створив малюнок, співпадає в одній особі з програмістом, який під час створення комп’ютерної програми за допомогою комп'ютерної мови програмування описав цей малюнок у вихідному коді комп’ютерної програми у вигляді інструкцій, які приводить комп’ютер у дію таким чином, щоб під час функціонування комп'ютеру на екрані з’являвся цей малюнок.

На нашу думку, редакцію положення абз.2 ч.4 ст.440 ЦКУ слід уточнити, наприклад, так:

"Майнові права інтелектуальної власності на твір образотворчого мистецтва, створений за замовленням належать його автору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Якщо автору комп'ютерної програми, створеної за замовленням, належать майнові права на твір образотворчого мистецтва, який сприймається внаслідок функціонування комп'ютеру, що приводиться у дію цією комп'ютерною програмою, майнові права інтелектуальної власності на цей твір образотворчого мистецтва набуває замовник одночасно з майновими правами на комп'ютерну програму, створену за замовленням, якщо інше не встановлено договором".

Більш детально – у статті "Комп'ютерна програма – не типовий об'єкт авторського права" та статті "Комп'ютерна гра та авторське право".

(1) Динаміка майнових прав на твір, створений за замовленням, схожа з динамікою майнових прав на службовий твір.

У автора твору, створеного за замовленням, в момент створення твору виникає авторське право на такий твір (ч.1 ст.437 ЦКУ). Потім до замовника в момент, наступний за створенням такого твору, на підставі припису закону переходять майнові права на цей твір в обсязі, обумовленому сторонами договору авторського замовлення, внаслідок чого замовник набуває майнові права на твір, створений за замовленням (абз.3 ч.4 ст.440 ЦКУ).

Лише автор вирішує чи завершене створення його твору.

Відтак, від рішення автора залежить запуск механізму динаміки майнових прав на твір, створений за замовленням – від автора, у якого в момент створення твору виникає авторське право на цей твір у повному обсязі (особисті немайнові права і майнові права на твір), до замовника, який набуває майнові права на твір в момент, наступній за створенням твору.

Допоки автор не вирішить, що створення його твору є завершеним, замовник не зможе набути майнових прав на цей твір, навіть якщо замовник вважає, що твір є створеним.

З урахуванням відсутності субординаційних відносин між замовником та автором під час створення твору за замовленням, які наявні між роботодавцем та працівником у випадку створення службового твору, складення документу про передання майнових прав на створений за замовленням твір замовнику є навіть більш бажаним, ніж у випадку створення службового твору.

У випадку створення виконання, як об’єкту суміжних прав, за замовленням майнові права на виконання, створене за замовленням, належатимуть творцеві (виконавець), який виконав твір (створив виконання) та замовникові спільно, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.2 ст.430 ЦКУ).

Окремий випадок складає використання виконання в аудіовізуальному творі. В такому випадку вважається, що виконавець передає організації, яка здійснює виробництво аудіовізуального твору, або продюсеру аудіовізуального твору всі майнові права на виконання, якщо інше не передбачено договором (ч.3 ст.39 ЗУАіСП). Ця норма охоплює як трудові, так і цивільно-правові відносини з виконавцем.

Більш детально – у статті "Що треба знати про договір авторського замовлення".

III. Запевнення щодо обставин, які мають значення для договору

ЦКУ було доповнено новою статтею 650-1 "Запевнення щодо договору".

Хоча у цій статті не згадується авторське право, але запевнення та гарантії широко використовуються в авторських договорах.

"Стаття 650-1. Запевнення щодо договору
1. Сторони договору можуть погодити перелік запевнень, що надаються стороною або сторонами щодо обставин, які мають значення для укладення, виконання або припинення такого договору.
2. Сторона, яка умисно або з необережності надала іншій стороні неправдиві запевнення про обставини, що мають значення для укладення, виконання або припинення договору, зобов’язана відшкодувати стороні, яка покладалася на такі запевнення, збитки, завдані у зв’язку з неправдивістю таких запевнень, якщо інше не передбачено договором".

Більш детально – у статті "Запевнення та гарантії ("Representations and Warranties") в авторських договорах".

---

Інші статті про авторське право: Штучний інтелект та авторське право Глосарій термінів з авторського права і суміжних прав, ВОІВ Субліцензійний договір Компенсація за порушення авторського права у новому законі Припинення порушень авторського права у мережі Інтернет Службова програма організації мовлення Новий закон про авторське право: основні новели NFT та авторське право // NFTs and copyright Цифрові об’єкти та авторське право // Digital Objects and copyright Фотографії, зроблені тваринами та авторське право Поштова марка з точки зору авторського права Яке майнове право є у організації колективного управління Про законопроект 5572, колективне управління, НАБУ та пана Ситника Договір авторського замовлення: набуття прав замовником Про позови, що застосовує ГС КАМП у сфері кабельної ретрансляції Процесуальний статус організацій колективного управління Визнання і виконання рішення українського арбітражного суду в Китаї Правові підстави встановлення державою колективного управління Стрімінговий музичний сервіс з точки зору авторського права Кабельна ретрансляція, публічне сповіщення, OTT та три ОКУ Комп'ютерна гра та авторське право Комп'ютерна програма – не типовий об'єкт авторського права Попурі, як об'єкт авторського права Право автора на доступ до свого твору (droit d'accès a l'oeuvre) Створення м'якої іграшки на основі персонажу мультфільму з точки зору авторського права Правова природа театральної постановки Роялти за вкус и запах курицы, которую съела Лилу Даллас Система об'єктів авторського права Г.Ф. Шершеневич, авторське право та пеня у германському праві Виконання музики в кафе та організація колективного управління Компенсація замість відшкодування збитків у авторському праві OTT, IPTV і авторське право Правовая природа шрифта, как объекта авторского права Microsoft vs. Житомиргаз (спір про використання Windows і Office) Зеленский, "Слуга Народа 2", художники, авторское право и Netflix Защита телевизионного формата Що треба знати про договір авторського замовлення Запевнення та гарантії ("Representations and Warranties") в авторських договорах Нарушают ли фальшивомонетчики авторское право, подделывая деньги "Бороться и искать, найти и не сдаваться" или – право на перевод Телевизионное интервью: авторские и смежные права журналиста Право слідування ("droit de suite"): правова природа та колективне управління Відповідальність Інтернет-провайдерів за порушення авторського права Ретрансляція програм українських організацій мовлення через кабель Выступление артиста на концерте "вживую" и "под фонограмму" Про кабельну ретрансляцію  А також інші статті: Как установить собственника Веб-сайта В какой суд нужно обращаться, чтобы истребовать данные о собственнике сайта  Что делать, если сайт, на котором размещена недостоверная информация, находится за границей