Виконання музики в кафе та організація колективного управління

Про публічне виконання фонограм в кафе на прикладі рішення суду по справі "Організація колективного управління УЛАСП" проти "МакДональдз"

Господарський суд міста Києва виніс рішення від 03.02.2020 по справі №910/13019/19 за позовом організації колективного управління «Українська ліга авторських та суміжних прав» (далі – УЛАСП) до «МакДональдз Юкрейн ЛТД» про стягнення 187 785 грн.

Фабула справи: У закладі «McDonald's» виконувалась музика, про що представником УЛАСП були складені акти. УЛАСП є організацією, що акредитована у сфері розширеного колективного управління, у категорії – право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм, за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань.

УЛАСП звернулась до суду з позовом до МакДональдз про стягнення збитків. Суд відмовив у позові з огляду на наступне:

1. УЛАСП не має права звертатися до суду з таким позовом в своїх інтересах, на захист своїх прав на отримання роялті;

2. відсутній факт правопорушення (звучали не ті фонограми, які зазначені в актах фіксації);

3. відсутня винна неправомірна поведінка відповідача, оскільки: в ресторані «McDonald's» публічно використовувалися фонограми і виконання, права на які МакДональдз отримав на підставі договорів з власниками виключних майнових суміжних прав на ці об`єкти;

4. зазначені правовласники вилучили свої права з управління УЛАСП.

Увагу привернула думка суду щодо відсутності права організації колективного управління правами (далі – ОКУП), акредитованої у сфері розширеного колективного управління, на звернення до суду з таким позовом.

Також кинулось в очі наявність договору на публічне використання фонограм і виконань з правовласниками.

Звернув увагу і на вилучення прав з управління ОКУП, акредитованої у сфері розширеного колективного управління.

Право ОКУП, акредитованої у сфері розширеного колективного управління, укладати договори та звертатись до суду з позовом про стягнення збитків

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" (далі – Закон № 2415), "організації колективного управління від СВОГО ІМЕНІ та в інтересах правовласників здійснюють такі функції: 1) укладають із користувачами договори про надання дозволу на використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав".

У пункті 4 цієї статті вказано, що організації колективного управління "4) звертаються до суду від ІМЕНІ ПРАВОВЛАСНИКІВ за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, вчиняють інші дії, передбачені законодавством та дорученням правовласників, необхідні для захисту майнових прав правовласників, в інтересах яких діє організація".

Новела Закону № 2415 полягає в тому, що ОКУП укладають з користувачами договори від СВОГО ІМЕНІ та в інтересах правовласників.

До прийняття цього закону ОКУП укладали договори про використання прав, переданих в управління, від ІМЕНІ СУБ'ЄКТІВ авторського права і (або) суміжних прав (пп. "б" ч. 1 ст. 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права", далі – ЗУАіСП). 

Стосовно функції ОКУП щодо звернення до суду, після прийняття Закону № 2415 нічого не змінилось. Згідно п. "г" ч. 1 ст. 49 ЗУАіСП, що діяв до прийняття Закону № 2415, ОКУП від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень звертаються до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів.

Пару слів про договори, що мають право укладати від свого імені ОКУП, згідно п. 1 ч. 1 ст. 12 Закону № 2415.

Це (1) договори про надання дозволу на використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав та (2) договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Договір про надання дозволу на використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав

Договір про надання дозволу на використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, як випливає з його назви, укладається до використання об'єкту. За своєю природою це ліцензійний договір. Відповідно до ч. 5 ст. 32 ЗУАіСП, "право на передачу будь-яким особам невиключних прав на використання творів мають організації колективного управління, яким суб’єкти авторського права передали повноваження на управління своїми майновими авторськими правами".

Правовідносини між організаціями колективного управління та правовласниками виникають та здійснюються на підставі договору про управління майновими правами на колективній основі <…> або на підставі закону (ч. 4 ст. 5 Закону № 2415).

Отже, ОКУП на підставі повноважень на управління майновими правами, що виникають на підставі договору або на підставі закону (ч. 4 ст. 5 Закону № 2415), надає дозволи на використання об’єктів іншими особами від свого імені.

При цьому, правовласники, у тому числі ті, які уклали договір про управління майновими правами на колективній основі з ОКУП, мають право на свій розсуд надавати дозвіл на НЕКОМЕРЦІЙНЕ використання належних їм об’єктів авторського права і (або) суміжних прав (ч. 5 ст. 5 Закону № 2415).

Отже, правовласник, маючи виключне право, не може дозволяти використання (крім некомерційного) свого об'єкту – він обмежений у здійсненні цієї правомочності.

ОКУП на підставі договору з правовласником або закону має право видавати дозволи на використання цього об'єкту. Таке право ОКУП є результатом часткової передачі правомочності, як складової базисного права, яка трансформувалась в самостійне суб’єктивне право.

Право ОКУП є результатом конститутивного правонаступництва, при цьому базисне право продовжує існувати паралельно з похідним.

Конститутивне правонаступництво є таким випадком похідного виникнення цивільних правовідносин, при якому базисне правовідношення не припиняє свого існування, але зберігається і існує паралельно з похідним, не зазнаючи при цьому ні змістовних, ні суб'єктних змін. Такий ефект можливий лише при обов'язковому одночасному дотриманні двох наступних умов: (1) при неспівпадінні активного суб'єкта похідного правовідношення з активним суб'єктом правовідношення базисного, тобто за умови виникнення похідного правовідношення в іншій або чужій (по відношенню до управненого учасника базисного) особі; (2) при зміні (утиску або обмеженні) умов здійснення базисного суб'єктивного права, згідно тих дій, вчинення яких буде відбуватися в рамках здійснення новоутвореного похідного суб'єктивного права. Схема з підручника Белова В.А. Гражданское право Т. I. Общая часть. Введение в гражданское право — М. : Издательство Юрайт, 2016. — С. 567. Конститутивне правонаступництво (пояснення до схеми): Чорний «кружечок» на схемі – момент настання юридичного факту, що викликає динаміку цивільних правовідносин (наприклад, виникнення права ліцензіата). Біла «стрілочка» – базисне правовідношення. Заштрихована «стрілочка» – похідне право (наприклад, право ліцензіата). «Зірочки» – суб'єкти відповідних правовідносин. Право похідне (заштрихована «стрілочка») існує паралельно з правом базисним (біла «стрілочка»). Перше належить новому суб'єкту, друге, що не зазнало в собі ніяких змін, зберігається за своїм володільцем.

Якщо доповнити цю схему ще одним правом – правом ОКУП від свого імені дозволяти використання, отримаємо таку схему: Чорні «кружечки» на схемі – моменти настання юридичних фактів, що викликають динаміку цивільних правовідносин; Біла «стрілочка» – базисне правовідношення (виключне право правовласника дозволяти чи забороняти використання); Заштрихована «стрілочка» – похідне право (право ОКУП від свого імені дозволяти використання); Сіра «стрілочка» – похідне субправо (право ліцензіата на використання, отримане від ОКУП). «Зірочки» – суб'єкти відповідних правовідносин. Всі три права – базисне право (виключне право правовласника), право ОКУП та право ліцензіата – існують паралельно. Від звичайної конструкції: базисне право – виключне, похідне право – право ліцензіата, цей випадок відрізняється як би дублюванням у ОКУП окремих правомочностей правовласника виключного права, з обмеженням останнього у здійсненні цих правомочностей. У випадку припинення права ОКУП, до правовласника повернуться його провомочності, у здійсненні яких він був обмежений (право видавати дозволи на використання).

Отже, до ОКУП перейшло частково майнове право правовласника – право на дозвіл використання об'єкту іншими особами.

При цьому правовласник має право використовувати об'єкт, а ОКУП не має права використовувати об’єкти, передані йому для управління (п. 1 ч. 10 ст. 5 Закону № 2415).

Правовласник може забороняти неправомірне використання об'єкту та звертатись за захистом до суду.

ОКУП у договірних відносинах (договір про надання дозволу на використання та договір про виплату винагороди за використання) у випадку порушення договору звертається до суду від свого імені, оскільки бере участь у цих відносинах від свого імені.

ОКУП у недоговірних відносинах (порушення третьою особою права на використання об'єкту) звертається до суду від імені правовласника, за захистом його майнових прав (про це далі).

Договір про виплату винагороди (відрахувань) за використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав

Договір про виплату винагороди (відрахувань) за використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, як випливає з його назви, укладається після використання об'єкту, яке вже відбулось.

Тобто, якщо відбулось використання об'єкту без дозволу (неправомірна поведінка), після чого порушник та ОКУП домовляються про винагороду за таке використання. Отже, недоговірне зобов'язання, яке виникле після неправомірного використання об'єкту, замінюється на договірне зобов'язання із компенсації збитків. За своєю природою це новація.

Звернення ОКУП до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав

ОКУП звертаються до суду від ІМЕНІ ПРАВОВЛАСНИКІВ за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та ДОРУЧЕННЯ ПРАВОВЛАСНИКІВ (п. 4 ч. 1 ст. 12 Закону № 2415). Це положення не є новим.

Згідно пп. "г" ч. 1 ст. 49 ЗУАіСП, що діяв з 2003 року до прийняття Закону № 2415, ОКУП від ІМЕНІ СУБ'ЄКТІВ авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень звертаються до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та ДОРУЧЕННЯ ЦИХ СУБ'ЄКТІВ.

На те, що ОКУП діють не тільки в інтересах суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, правами яких вони управляють на підставі договору, а також й інших суб'єктів прав відповідно до цього Закону, звернула увагу судова практика.

Пленум ВГСУ у пункті 49 Постанови № 12 від 17.10.2012 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" вказав,

"Названі організації, діючи в межах наданих їм суб'єктами авторського та/або суміжних прав повноважень чи на підставі статей 42, 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", звертаються до господарського суду з позовами на захист прав таких суб'єктів без подання їх довіреностей на право представництва у суді в кожному окремому випадку.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є:

– видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону;

– статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі;

– в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" – договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень".

До речі, цей фрагмент Постанови наведено у Посібнику для суддів з інтелектуальної власності (на стор. 85).

Отже, якщо ОКУП є уповноваженою організацією колективного управління згідно зі статтею 43 ЗУАіСП, документами, що підтверджують право такої ОКУП на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є:

– видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління,

– свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтею 43 названого Закону.

Тут може виникнути логічне зауваження:

Якщо ОКУП звертається до суду від імені правовласника, за захистом його майнових прав, та при цьому може не надавати суду договір з правовласником на управління майновими правами на колективній основі та доручення, то, як суд та відповідач зможуть пересвідчитись, що ОКУП має відповідні повноваження на звернення до суду за захистом прав, від імені цього правовласника.

Розширене колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об’єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами (ч. 5 ст. 12 Закону № 2415).

Правовідносини між організаціями колективного управління та правовласниками виникають та здійснюються на підставі договору про управління майновими правами на колективній основі <…> або на підставі закону (ч. 4 ст. 5 Закону № 2415).

Отже, у випадку розширеного колективного управління, повноваження ОКУП на звернення до суду за захистом прав усіх правовласників за відповідною категорією виникає на підставі закону. Це приклад надання законом права звертатися до суду в інтересах інших осіб (ст. 53 ГПК). 

Оскільки правовласники є суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав, а ОКУП, що акредитована у сфері розширеного колективного управління, діє в інтересах усіх правовласників у даній сфері розширеного колективного управління, така ОКУП може обирати будь-який спосіб захисту авторського права і (або) суміжних прав доступний суб'єктам авторського права і (або) суміжних прав, передбачений статтею 52 ЗУАіСП.

До речі, з частини 5 статті 12 Закону № 2415 випливає, що розширене колективне управління в інтересах усіх правовласників, у тому числі тих, що не укладали договір, зберігається "незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами".

Отже, навіть якщо правовласник укладе з кимось ліцензійний договір, це не скасує розширеного колективного управління правами такого правовласника. Єдина можливість "відключити" розширене колективне управління, це вилучення правовласником своїх прав з розширеного колективного управління (про це далі).

Публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань, на підставі договорів з правовласниками виключних майнових суміжних прав на ці об`єкти

Перелік способів використання фонограм та виконань, якими виробники фонограм та виконавці мають виключне право дозволяти чи забороняти використовувати фонограми та виконання іншим особам, не містить публічне виконання фонограм та виконань (див. ст. 39 та ст. 40 ЗУАіСП).

Це означає, що публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань, не потребує дозволу виробників фонограм та виконавців. Разом з тим, публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань, допускається з виплатою винагороди (ч. 1 ст. 43 ЗУАіСП).

Збирання такої винагороди здійснюється уповноваженою організацією колективного управління (ч. 2 ст. 43 ЗУАіСП).

Отже, право на публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань, не є виключним правом, це право на винагороду з особливим порядком реалізації – через уповноважену організацію колективного управління.

Якщо особа не має виключного права дозволяти чи забороняти іншим особам використання відповідним способом фонограми та виконання, то і передати таке право вона не в змозі.

Ані виробники фонограм, ані виконавці не мають виключного права дозволяти чи забороняти іншим особам публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань (див. ст. 39 та ст. 40 ЗУАіСП).

Предметом ліцензійного договору не можуть бути права на використання об'єкта права інтелектуальної власності, які на момент укладення договору не були чинними (ч. 5 ст. 1109 Цивільного кодексу України). 

Умови ліцензійного договору, які суперечать положенням цього Кодексу, є нікчемними (ч. 9 ст. 1109 ЦК).

Отже, укладені МакДональдз з правовласниками ліцензійні договори на використання фонограм та зафіксованих в них виконань, шляхом публічного сповіщення (?!) фонограм із записами виконань, є нікчемними.

Про вилучення права на справедливу винагороду за публічне виконання фонограм з управління УЛАСП

Розширене колективне управління передбачає право правовласників вилучати повністю або частково належні їм права на об’єкти авторського права і (або) суміжних прав з управління акредитованої організації колективного управління в порядку, передбаченому цим Законом (ч. 5 ст. 12 Закону № 2415).

Суб’єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: а) особисто; б) через свого повіреного; в) через організацію колективного управління (ст. 45 ЗУАіСП).

З цього переліку для випадків розширеного колективного управління виключене добровільне колективне управління (ч. 4 ст. 12 Закону № 2415). Залишається управління особисто або через повіреного.

Такий висновок підтверджується ч. 12 ст. 13 Закону № 2415: "Правовласники можуть також вилучити свої майнові права з управління організації, що акредитована для здійснення розширеного колективного управління правами. У такому разі на території України управління майновими правами, вилученими з колективного управління, може здійснюватися правовласником".

Саме це і відбулось у справі УЛАСП проти МакДональдз.

Управління майновими правами здійснюється через надання дозволів на використання відповідного об'єкту, що і намагались здійснити правовласники фонограм, уклавши ліцензійні договори з МакДональдз.

Як було показано вище, саме цього у випадку права на публічне виконання фонограми і зафіксованого у ній виконання, правовласник зробити не може. Оскільки право на публічне виконання фонограми не є виключним правом – правом дозволяти використання іншим особам, це – право на винагороду з особливим порядком реалізації – через уповноважену організацію колективного управління.

Отже, єдина законна можливість управляти майновим правом на публічне виконання фонограми, це розширене колективне управління через акредитовану організацію колективного управління.

Виникає резонне питання – але ж у Законі № 2415 прямо вказано (ч. 5 ст. 12 та ч. 12 ст. 13), що правовласники можуть вилучити свої майнові права з управління організації, що акредитована для здійснення розширеного колективного управління правами.

Вичерпний перелік сфер колективного управління, за якими здійснюється розширене колективне управління, визначений у ч. 5 ст. 12 Закону № 2415:

1) публічне виконання музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів;

2) публічне сповіщення музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів, крім кабельної ретрансляції;

3) право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою;

4) право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, крім кабельної ретрансляції;

З наведеного переліку два перших права – право на публічне виконання музичних недраматичних творів та право на публічне сповіщення музичних недраматичних творів – є правами виключними (п. 2 ч. 3 ст. 15 ЗУАіСП). Отже, правовласник має право на видачу дозволу на використання музичного недраматичного твору вказаними способами іншим особам.

На відміну від випадку з правом на публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань, ніщо не заважає правовласнику, що вилучив своє право на публічне виконання музичного недраматичного твору, управляти своїми правами особисто. Тобто, укладати договори про надання дозволу на використання музичного недраматичного твору шляхом його публічного виконання.

Отже, системне тлумачення положення про право правовласника на вилучення своїх майнових прав з управління організації, що акредитована для здійснення розширеного колективного управління правами, призводить до висновку: вилучення з розширеного колективного управління можливо лише (1) у категорії публічного виконання музичних недраматичних творів та (2) у категорії публічного сповіщення музичних недраматичних творів.

Щодо того, що звучали не ті фонограми, які зазначені в актах фіксації (відсутній факт правопорушення)

У ресторані «McDonald's» звучала музика. Представник УЛАСП це зафіксував. Використання музики МакДональдз у суді і не заперечував, але вказав, що використовувалась не та музика, яку зафіксував в актах УЛАСП.

Як було показано вище, МакДональдз не мав права використовувати музику, ані ту на яку вказав, ані будь-яку іншу. Тому що єдиний законний спосіб використовувати музику у ресторані «McDonald's», це укласти договір з ОКУП, акредитованою у сфері публічного виконання фонограм і зафіксованих у них виконань.

Розширене колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об’єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами (ч. 5 ст. 12 Закону № 2415).

Тобто, УЛАСП управляє не тільки правами на фонограми, які вказані у позові, а і на ті фонограми, які вказав МакДональдз.

Іншими словами, МакДональдз визнав, що порушував закон, але використовуючи інші фонограми.

Якби позивач змінив підстави позову, цей аргумент відповідача би відпав, оскільки позивач управляє правами і на ці фонограми у даній категорії.

Але питання ширше, чи повинна взагалі ОКУП, акредитована у сфері розширеного колективного управління, у категорії публічного виконання фонограм і зафіксованих у них виконань, доводити своє право на управління конкретним об'єктом.

Адже, розширене колективне управління здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників у тому числі тих, що не укладали договір про управління об’єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією (ч. 5 ст. 12 Закону № 2415).

Тобто, будь-яке публічне виконання фонограми у кафе або ресторані без договору з ОКУП, акредитованої у сфері розширеного колективного управління, у категорії публічного виконання фонограм і зафіксованих у них виконань, буде порушувати закон.

Виключення з цього правила одне – використання фонограм, строк дії суміжних прав на які закінчився (що перейшли у суспільне надбання). Права виробників фонограм і відеограм охороняються протягом 50 років від дати першого опублікування фонограми (відеограми) або їх першого звукозапису (відеозапису), якщо фонограма (відеограма) не була опублікована протягом зазначеного часу (ч. 2 ст. 44 ЗУАіСП). Майнові права виконавців охороняються протягом 50 років від дати першого запису виконання (ч. 1 ст. 44 ЗУАіСП).

Причому, навіть якщо у ресторані буде публічно виконуватись твір, що перейшов у суспільне надбання, це не означає, що строк дії суміжних прав на фонограму, у якій зафіксовано виконання цього твору, закінчився.

Інакше кажучи, якщо у ресторані грає музика Бетховена, то за публічне виконання твору Бетховена можна не платити (ч. 2 ст. 30 ЗУАіСП), а ось справедливу винагороду за публічне виконання фонограми і зафіксованого у ній виконання, доведеться сплатити, якщо таку фонограму не записано більш ніж 50 років тому.