Службова програма організації мовлення

У новому Законі України “Про авторське право і суміжні права” № 2811-IX від 01.12.2022 (далі: “ЗУАіСП”) законодавець дав визначення чотирьох типів службових об’єктів: службовий твір (п.55 ст.1), службове виконання (п.54 ст.1), службова фонограма (п.53 ст.1) та службова відеограма (п.52 ст.1).

Одразу впадає в очі відсутність у наведеному переліку службової програми організації мовлення, тобто програми організації мовлення, виробленої працівником у зв’язку з виконанням обов’язків за трудовим договором (контрактом).

Старий закон про авторське право регламентував лише службові твори, при цьому Цивільний кодекс України допускав можливість створення інших об’єктів права інтелектуальної власності у зв’язку з виконанням трудового договору (ст.429 ЦКУ).

Програми організацій мовлення належать до об’єктів права інтелектуальної власності (ст.420 ЦКУ), отже, вони [програми] виробляються людиною, а не юридичною особою (організація мовлення), оскільки юридична особа не здатна здійснювати інтелектуальну, творчу діяльність.

Згідно із визначенням, “програма організації мовлення”, це – поєднана єдиною творчою концепцією сукупність передач (телерадіопередач), інших творів та/або об’єктів суміжних прав, яка має постійну назву і транслюється радіомовником чи телемовником за певною сіткою мовлення (п.40 ст.1).

Отже, творцем (виробником) програми організації мовлення є фізична особа, яка творчо поєднала передачі (телерадіопередачі), інші твори та/або об’єкти суміжних прав для трансляції організацією мовлення.

Творцеві (виробнику) програми організації мовлення належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності (ст.421 ЦКУ).

Однак, первинним суб’єктом суміжних прав на програму організації мовлення закон називає організацію мовлення (п.4 ч.2 ст.35), тобто – не людину.

Законодавець не роз’яснює, що означає “первинний суб’єкт” авторського або суміжного права. Якщо застосувати аналогію з правом власності, у якому первинними є такі способи набуття права власності (зокрема виготовлення або створення нової речі), де права власника не ґрунтуються на правах інших осіб, первинним суб’єктом авторського або суміжного права має бути особа, яка створила (здійснила, виробила) об’єкт авторського або суміжного права, внаслідок чого у такої особи виникають особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності.

Логіка, “хто створив, той – первинний суб’єкт” працює у випадках створення твору – первинним суб’єктом авторського права є автор (ч.2 ст.5), та здійснення виконання – первинним суб’єктом суміжного права є виконавець (п.1 ч.2 ст.35). І автор і виконавець є фізичними особами, отже, здатні до інтелектуальної, творчої діяльності.

Однак ця логіка не спрацьовує у випадках виробництва фонограм – первинним суб’єктом суміжного права закон називає виробника фонограми (п.2 ч.2 ст.35), виробництва відеограм – первинним суб’єктом суміжного права закон називає виробника відеограми (п.3 ч.2 ст.35), та виробництва * програм організацій мовлення – первинним суб’єктом суміжного права закон називає організацію мовлення (п.4 ч.2 ст.35).
______________________________________
* Моментом, з якого право інтелектуальної власності на програму організації мовлення є чинним, закон визначає першу трансляцію програми організації мовлення (ч.4 ст.45).
______________________________________

Згідно із визначенням, виробником фонограми (п.12 ст.1) та виробником відеограми (п.11 ст.1) можуть бути юридичні особи, а транслює програми організація мовлення (п.34 ст.1).

Як зазначає Делія Ліпцик, діяльність виробників фонограм має промисловий характер. [1, 338]

Аргументуючи цю тезу, Делія Ліпцик наводить цитату Henri Desbois з книги “Le Droit d’auteur en France” (Paris, Dalloz, 1978, 228, par. 187): “Підприємці, які займаються звукозаписом, здійснюють діяльність промислового характеру, яка приносить велику користь розвитку музичної чи літературної культури, проте їй [діяльності] не властиві риси інтелектуальної творчості. Їхня діяльність ще більшою мірою відрізняється від діяльності виконавців та акторів: насправді, останні “створюють” свій виступ, який несе відбиток їхньої особистості та їх почуттів”.

Далі Делія Ліпцик вказує, що правоволодільцями є виробники фонограм (фізичні або юридичні особи), які першими здійснили звукозапис. Йдеться про діяльність промислового характеру, а не про особисту діяльність, що охороняється. [1, 341]

У зв’язку з цим у Звіті Римської Дипломатичної конференції **, 1961, вказується, що при фіксації звуків працівником юридичної особи у процесі своєї трудової діяльності виробником вважається юридична особа-роботодавець, а не працівник. (“It was noted during the discussion that when an employee of a legal entity fixes the sounds in the course of his employment, the employer legal entity, rather than the employee, is to be considered the producer.”. [1, 341]
(Також див. Звіт Римської Дипломатичної конференції, 1961, WIPO publication, No. 326 (E), коментар терміну “Producer of phonograms”, на стор.40).
______________________________________
** На Римській Дипломатичній конференції 26 жовтня 1961 року була прийнята Міжнародна конвенція про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення (Римська конвенція, 1961).
______________________________________

Щодо організацій мовлення, Делія Ліпцик вказує, що їх діяльність, як і діяльність виробників фонограм, має техніко-організаційний характер. [1, 344]

В обґрунтування цього положення Делія Ліпцик наводить цитату Henri Desbois (op. cit., 189, par. 232): “... їх правове становище будується за зразком авторсько-правових конструкцій, проте програми не розглядаються як художні твори <...> підприємства, що займаються звукозаписом, сприяють розквіту мистецтва та літератури, фіксуючи те, що раніше було ефемерним, і зупиняючи плин часу; органи радіомовлення вносять аналогічний внесок, скорочуючи відстані; проте ні ті, ні інші не займаються творчою діяльністю, на відміну від письменників, композиторів”.

Якщо технічне обладнання належить, наприклад, поштовому управлінню, а матеріал для програм надається такими організаціями, як Radiodiffusion-télévision française або British Broadcasting Corporation, то саме ці організації, а не поштове управління повинні розглядатися як організації мовлення. Крім того, якщо деякі програми спонсоруються рекламодавцем або попередньо записуються незалежним продюсером телефільмів, а поширюються організаціями типу “Columbia Broadcasting System” у США, то саме така організація, а не рекламодавець чи незалежний продюсер, повинна розглядатися як організація ефірного мовлення. [1, 347]
(Також див. Звіт Римської Дипломатичної конференції, 1961, WIPO publication, No. 326 (E), коментар терміну “Rebroadcasting”, на стор.41)

Отже, підхід українського законодавця щодо первинності, як суб’єктів суміжного права, виробників фонограм та організацій мовлення, в принципі, відповідає світовому підходу.

На нашу думку, “первинність” у випадку виробників фонограм та організацій мовлення означає не те, що вони створили (виробили) фонограми або програми, та внаслідок цього у них виникли суміжні права, а те, що вони вважаються правоволодільцями цих об’єктів в обсязі визначеному законом. Саме тому у Звіті Римської Дипломатичної конференції, 1961, вказано, що “при фіксації звуків працівником юридичної особи у процесі своєї трудової діяльності виробником вважається юридична особа-роботодавець, а не працівник”.

Залишається питання з динамікою та обсягом прав, які виникають внаслідок створення працівником службових фонограм, службових відеограм та службових програм організацій мовлення.

Права творців виконань, фонограм, відеограм та програм організацій мовлення

Внаслідок факту здійснення виконання, вироблення фонограми, відеограми, першої трансляції програми організації мовлення виникають особисті немайнові та майнові права інтелектуальної власності.

Службове виконання

Творцем службового виконання є виконавець – фізична особа, яка виконує твори, фольклор або інші художні образи у зв’язку з виконанням обов’язків за трудовим договором (контрактом).

Особисті немайнові права виконавця і майнові права на виконання виникають у виконавця в момент здійснення виконання.

Обсяг особистих немайнових прав виконавця визначено у ч.1 ст.37 ЗУАіСП. У порівнянні з мінімальним обсягом особистих немайнових прав інтелектуальної власності, що належать будь-якому творцеві об’єкта права інтелектуальної власності, зазначеному у ч.1 ст.423 ЦКУ, у виконавця з’явилось право зазначати чи повідомляти своє ім’я (псевдонім) у зв’язку з кожним використанням виконання (у разі якщо це практично можливо).

Особисті немайнові права виконавця не можуть бути передані (відчужені) іншим особам і не переходять у спадщину (ч.4 ст.37)

Майнові права на службове виконання переходять до роботодавця з моменту здійснення службового виконання у повному складі, якщо інше не передбачено цим Законом, трудовим договором (контрактом) або іншим договором щодо майнових прав на службове виконання, укладеним між працівником (виконавцем) і роботодавцем (ч.6 ст.36 відсилає до ч.2 ст.14).

Якщо майнові права на виконання переходять до роботодавця, працівник, який є виконавцем службового виконання, має право на винагороду (ч.6 ст.36 відсилає до ч.2 ст.14).

Службова фонограма (службова відеограма)

Творцем службової фонограми (службової відеограми) є фізична особа, яка виробляє фонограму (відеограму) у зв’язку з виконанням обов’язків за трудовим договором (контрактом).

Виробленням фонограми (відеограми) є запис, видозміна (монтаж) запису, упорядкування і видозміна записів.

Закон окремо не визначає особисті немайнові права фізичної особи, що виробила фонограму (відеограму).

Особисті немайнові права (“право на ім’я (найменування)”) виробника фонограми та виробника відеограми, зазначені у статті 37 ЗУАіСП, це права суб’єкта підприємницької діяльності, тобто особи, яка бере на себе ініціативу і несе відповідальність за вироблення фонограми (відеограми). Інакше кажучи, для випадку службової фонограми (відеограми), це особисті немайнові права роботодавця.

ЦКУ містить загальну норму, яка визначає мінімальний обсяг особистих немайнових прав інтелектуальної власності, що належать будь-якому творцеві об’єкта права інтелектуальної власності: 1) право на визнання людини творцем об’єкта права інтелектуальної власності; 2) право перешкоджати будь-якому посяганню на право інтелектуальної власності, здатному завдати шкоди честі чи репутації творця об’єкта права інтелектуальної власності; 3) інші особисті немайнові права інтелектуальної власності, встановлені законом (ч.1 ст.423 ЦКУ). У випадках, передбачених законом, особисті немайнові права інтелектуальної власності можуть належати іншим особам (ч.2 ст.423 ЦКУ). Особисті немайнові права інтелектуальної власності не можуть відчужуватися (передаватися), за винятками, встановленими законом (ч.4 ст.423 ЦКУ).

Отже, внаслідок факту вироблення службової фонограми (службової відеограми) виникають особисті немайнові права:
(1) фізичної особи (творець), що виробила фонограму (відеограму) (їх обсяг визначається ст.423 ЦКУ):
(і) право на визнання людини творцем фонограми (відеограми);
(іі) право перешкоджати будь-якому посяганню на право інтелектуальної власності, здатному завдати шкоди честі чи репутації творця фонограми (відеограми);
та
(2) “право на ім’я (найменування)” виробника фонограми та виробника відеограми – фізичної та/або юридичної особи, яка бере на себе ініціативу і несе відповідальність за вироблення фонограми (відеограми) (його обсяг визначається ч.2 ст.37 ЗУАіСП):
(і) право вимагати зазначення свого імені (найменування) в оригіналі та кожному примірнику фонограми, відеограми або на її (їх) упаковці поряд із зазначенням назви твору, імені (імен) автора (авторів), виконавця (виконавців);
(іі) право вимагати згадування свого імені (найменування) у процесі використання фонограми, відеограми (у разі якщо це практично можливо).

Майнові права на службову фонограму (службову відеограму)

Оскільки законом не встановлено інше, згідно з ч.2 ст.429 ЦКУ, майнові права на службову фонограму та службову відеограму, створену у зв’язку з виконанням трудового договору (контракту), належать працівникові, який виробив службову фонограму або службову відеограму, та юридичній або фізичній особі, де або у якої він працює, спільно, якщо інше не встановлено цим Кодексом або договором.

Майнові права на об’єкт суміжних прав, що належать кільком суб’єктам суміжних прав спільно, здійснюються на умовах і в порядку, передбачених статтею 12 *** цього Закону (ч.8 ст.36).
______________________________________
*** Тут, напевно, помилка: стаття 12 присвячена майновим правам на твір, натомість регулюванню майнових прав, що належать співавторам спільно, присвячено статтю 13.
______________________________________

Спільна належність працівнику та роботодавцю майнових прав на фонограму (відеограму), з урахуванням того, що творцем фонограми (відеограми) є робітник, говорить про перехід до роботодавця від працівника частки у розмірі ½ у майнових правах на фонограму (відеограму) з моменту виготовлення працівником службової фонограми (службової відеограми).

Перехід майнових прав до роботодавця від працівника говорить про вторинний (похідний) характер прав роботодавця.

Хоча закон і не згадує про винагороду працівника за передання роботодавцеві майнових прав на службову фонограму (службову відеограму), якщо майнові права на фонограму (відеограму) переходять до роботодавця (повністю або частково), слід вважати, що працівник, який виробив службову фонограму (службову відеограму), має право на винагороду.

Отже, первинним суб’єктом суміжного права закон називає виробника фонограми (відеограми), тобто фізичну та/або юридичну особу, яка бере на себе ініціативу і несе відповідальність за вироблення фонограми (відеограми). Однак, у випадку вироблення службової фонограми (відеограми), якщо інше не встановлено договором, майнові права на фонограму (відеограму) належатимуть працівникові, який виробив службову фонограму (службову відеограму), та юридичній або фізичній особі, де або у якої він працює, спільно (в рівних частках ****).
______________________________________
**** Див. коментар до статті 429 ЦКУ [2, 526]
______________________________________

Інакше кажучи, одна норма говорить про те, що первинним суб’єктом суміжного права на фонограму (відеограму) є роботодавець, а інша норма допускає спільну належність майнових прав на фонограму (відеограму) працівника та роботодавця.

На наш погляд, колізію цих норм можна усунути, доповнивши закон нормою про перехід до роботодавця майнових прав на службову фонограму (службову відеограму) у повному складі, без альтернативи можливості встановлення іншого у договорі. Також необхідно уточнити, що виробник фонограми (відеограми) “вважається” первинним суб’єктом суміжних прав на фонограму (відеограму).

Службова програма організації мовлення

Програма організації мовлення – поєднана єдиною творчою концепцією сукупність передач (телерадіопередач), інших творів та/або об’єктів суміжних прав, яка має постійну назву і транслюється радіомовником чи телемовником за певною сіткою мовлення (п.40 ст.1).

Отже, програма організації мовлення складається з передач (телерадіопередач).

Термін “передача (телерадіопередача)” розкрито у Законі України “Про телебачення і радіомовлення” ***** (ст.1), це – змістовно завершена частина програми (телерадіопрограми), яка має відповідну назву, обсяг трансляції, авторський знак, може бути використана незалежно від інших частин програми і розглядається як цілісний інформаційний продукт.
______________________________________
***** Закон України “Про телебачення і радіомовлення” втрачає чинність 31.03.2023 згідно з “Прикінцевими та перехідними положеннями” Закону України “Про медіа”.
Закон України “Про медіа” не містить дефініції терміну “передача (телерадіопередача)”.
Так само і термін “сітка мовлення”, що використовується у дефініції терміну “програма організації мовлення”, розкрито у законі “Про телебачення і радіомовлення”, і, так само, термін “сітка мовлення” відсутній у законі “Про медіа”.
______________________________________

Отже, “програма” та “передача” співвідносяться, як ціле та його частка. Передача може бути об’єктом авторського права (окрім новин тощо). Програма – об’єкт суміжного права.

В принципі, написане вище про службову фонограму (службову відеограму) може бути з урахуванням відмінностей застосовано до програми організації мовлення, виробленої працівником у зв’язку з виконанням обов’язків за трудовим договором (контрактом).

Творцем службової програми організації мовлення є фізична особа, яка творчо поєднала передачі (телерадіопередачі), інші твори та/або об’єкти суміжних прав у програму для її трансляції організацією мовлення.

Згідно з Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників (Випуск 83. “Діяльність у галузі радіомовлення та телебачення”), до обов’язків головного режисера телерадіокомпанії належить організація і спрямування творчо-виробничого процесу створення теле-, радіопрограм та визначення творчої концепції діяльності головної редакції (дирекції, творчого об’єднання).

По суті, програма організації мовлення є складеним об’єктом.

Творець програми організації мовлення здійснює включення творів та/або об’єктів суміжних прав до складу іншого об’єкта суміжних прав – програми організації мовлення. Така дія лише для виконань передбачена законом, як використання шляхом включення зафіксованого виконання до складу іншого об’єкта суміжних прав (п.4 ч.1 ст.38). Майнові права на інші об’єкти не передбачають такого виду використання, як включення до складу програми організації мовлення: твір може бути включено лише до складеного твору або іншого твору (п.п.2, 3 ч.1 ст.12); фонограму може бути включено до аудіовізуального твору, відеограми, іншої фонограми; (п.2 ч.1 ст.39); відеограму може бути включено до аудіовізуального твору, відеограми, іншої відеограми (!) (п.2 ч.1 ст.40).

Особисті немайнові права (“право на найменування”) організації мовлення, зазначені у статті 37 ЗУАіСП, це права суб’єкта підприємницької діяльності, тобто особи, яка здійснює добір радіо- або телевізійних програм та надає їх для одночасного масового та індивідуального приймання користувачами [транслює] на основі створеного нею розкладу програм.

Отже, творець (фізична особа) творчо поєднує передачі (телерадіопередачі), інші твори та/або об’єкти суміжних прав у програму (телерадіопрограму) для її трансляції організацією мовлення.

Організація мовлення здійснює добір радіо- або телевізійних програм та надає їх для одночасного масового та індивідуального приймання користувачами [транслює] на основі створеного нею розкладу програм.

Внаслідок факту першої трансляції програми організації мовлення виникають особисті немайнові права:
(1) фізичної особи (творець), що творчо поєднала передачі, інші твори та/або об’єкти суміжних прав у програму для її трансляції (їх обсяг визначається ст.423 ЦКУ):
(і) право на визнання людини творцем програми організації мовлення;
(іі) право перешкоджати будь-якому посяганню на право інтелектуальної власності, здатному завдати шкоди честі чи репутації творця програми організації мовлення;
та
(2) “право на найменування” організації мовлення – особи, яка здійснює добір радіо- або телевізійних програм та надає їх для одночасного масового та індивідуального приймання користувачами [транслює] на основі створеного нею розкладу програм (його обсяг визначається ч.3 ст.37 ЗУАіСП):
(і) право зазначати своє найменування у зв’язку з використанням програми організації мовлення.

Майнові права на службову програму організації мовлення

Оскільки законом не встановлено інше, згідно з ч.2 ст.429 ЦКУ, майнові права на службову програму організації мовлення, створену у зв’язку з виконанням трудового договору (контракту), належать працівникові, який виробив службову програму організації мовлення, та юридичній або фізичній особі, де або у якої він працює, спільно, якщо інше не встановлено цим Кодексом або договором.

Майнові права на об’єкт суміжних прав, що належать кільком суб’єктам суміжних прав спільно, здійснюються на умовах і в порядку, передбачених статтею 12 *** цього Закону (ч.8 ст.36).

Спільна належність працівнику та роботодавцю майнових прав на програму організації мовлення, з урахуванням того, що творцем програми організації мовлення є працівник, говорить про перехід до роботодавця від працівника частки у розмірі ½ у майнових правах на програму організації мовлення з моменту першої трансляції програми організації мовлення.

Перехід майнових прав до роботодавця від працівника говорить про вторинний (похідний) характер прав роботодавця.

Якщо майнові права на програму організації мовлення переходять до роботодавця (повністю або частково), слід вважати, що працівник, який творчо поєднав передачі та інші твори у програму для її трансляції, має право на винагороду.

Так само як у випадку із службовою фонограмою (службовою відеограмою), вважаємо за доцільне доповнити закон нормою про перехід до роботодавця майнових прав на службову програму організації мовлення у повному складі, без альтернативи можливості встановлення іншого у договорі, а також уточнити, що організація мовлення “вважається” первинним суб’єктом суміжних прав на програму організації мовлення.

Використані джерела

1. Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр.; предисловие М. Федотова. — М.: Ладомир; Издательство ЮНЕСКО, 2002. — 788 с.

2. Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України. У 2-х т. Т. 1. / Відп. ред. В. Г. Ротань. — 2-ге вид. — Х.: Фактор, 2010. — 800 с.

---

Інші статті про авторське право: Генеративний штучний інтелект з точки зору авторського права Штучний інтелект та авторське право: порівняння правових режимів Штучний інтелект та авторське право Глосарій термінів з авторського права і суміжних прав, ВОІВ Субліцензійний договір Компенсація за порушення авторського права у новому законі Припинення порушень авторського права у мережі Інтернет Службова програма організації мовлення Новий закон про авторське право: основні новели NFT та авторське право // NFTs and copyright Цифрові об’єкти та авторське право // Digital Objects and copyright Фотографії, зроблені тваринами та авторське право Поштова марка з точки зору авторського права Яке майнове право є у організації колективного управління Про законопроект 5572, колективне управління, НАБУ та пана Ситника Договір авторського замовлення: набуття прав замовником Про позови, що застосовує ГС КАМП у сфері кабельної ретрансляції Процесуальний статус організацій колективного управління Визнання і виконання рішення українського арбітражного суду в Китаї Правові підстави встановлення державою колективного управління Стрімінговий музичний сервіс з точки зору авторського права Кабельна ретрансляція, публічне сповіщення, OTT та три ОКУ Комп'ютерна гра та авторське право Комп'ютерна програма – не типовий об'єкт авторського права Попурі, як об'єкт авторського права Право автора на доступ до свого твору (droit d'accès a l'oeuvre) Створення м'якої іграшки на основі персонажу мультфільму з точки зору авторського права Правова природа театральної постановки Роялти за вкус и запах курицы, которую съела Лилу Даллас Система об'єктів авторського права Г.Ф. Шершеневич, авторське право та пеня у германському праві Виконання музики в кафе та організація колективного управління Компенсація замість відшкодування збитків у авторському праві OTT, IPTV і авторське право Правовая природа шрифта, как объекта авторского права Microsoft vs. Житомиргаз (спір про використання Windows і Office) Зеленский, "Слуга Народа 2", художники, авторское право и Netflix Защита телевизионного формата Що треба знати про договір авторського замовлення Запевнення та гарантії ("Representations and Warranties") в авторських договорах Нарушают ли фальшивомонетчики авторское право, подделывая деньги "Бороться и искать, найти и не сдаваться" или – право на перевод Телевизионное интервью: авторские и смежные права журналиста Право слідування ("droit de suite"): правова природа та колективне управління Відповідальність Інтернет-провайдерів за порушення авторського права Ретрансляція програм українських організацій мовлення через кабель Выступление артиста на концерте "вживую" и "под фонограмму" Про кабельну ретрансляцію  А також інші статті: Как установить собственника Веб-сайта В какой суд нужно обращаться, чтобы истребовать данные о собственнике сайта  Что делать, если сайт, на котором размещена недостоверная информация, находится за границей