Если в двух словах, то имеется сайт, с которого распространяется недостоверная с точки зрения истца информация. Поскольку собственник сайта неизвестен и сам сайт находится за границей, то истец решил подать иск к провайдеру, предоставляющему услуги "кэширования" (ТОВ "Гугл").
Требования свои истец обосновал тем, что в поисковой системе «GOOGLE» было обнаружено распространение материала, который занимал первую позицию поисковой системы с веб-ссылкой на сайт, содержащий недостоверную информацию. Размещеный материал содержал недостоверную информацию об истце, и указанный материал распространялся с маркером «Реклама», что свидетельствует о том, что материал занимал первую позицию в связи с оплатой места в поисковой системе «GOOGLE». Противоправные действия ответчика ТОВ "Гугл", по мнению истца, заключаются в распространении недостоверной информации путем вывода ссылки на сайт на первое место в своей поисковой системе.
Такова фабула дела.
Естественно провайдер, предоставляющий услуги "кэширования" (промежуточное (временное) хранение информации, предоставленной получателем услуги, с единственной целью – улучшить дальнейшую передачу информации другим получателям услуги по их требованию), каковым является ТОВ "Гугл", никакого отношения к распространению недостоверной информации не имеет. Поэтому отказ суда в иске был закономерен.
Возникает резонный вопрос, что делать в ситуации, когда с сайта, собственник которого не известен, распространяется недостоверная информация, да еще и сервер, на котором хостится этот сайт, находится за границей.
Прежде всего, нужно определить регистратора доменного имени сайта.
Сервис WHOIS регистратором доменного имени указывает компанию Namecheap, Inc., местонахождение которой в США. (Мы специально не называем доменное имя, но в статье оно указано)
Регистрантом доменного имени указана компания WhoisGuard, Inc. из Панамы. Эта компания предоставляет услуги по перенаправлению электронной и обычной почты на реальный адрес клиента.
Далее, узнаем, на каком хостинге находится сайт. Это хостинг, принадлежащий компании Namecheap, Inc. из США.
Имеет смысл обратиться с письмом в компанию Namecheap, Inc. с просьбой раскрыть личность собственника сайта. С вероятностью 99,99% американская хостинговая компания ответит, что по запросу о диффамации раскроет персональные данные о собственнике сайта только на основании решения суда. Вероятность положительного ответа от WhoisGuard, Inc. еще меньше, поскольку ее задача как раз избегать раскрытия персональных данных клиента (собственник сайта).
Если бы речь шла о раскрытии личности собственника сайта в связи с нарушением авторских прав или прав на товарный знак, для таких случаев имеется документ ICANN – «Illustrative Disclosure Framework», регулирующий подобную процедуру.
Кстати, при обращении к хостинг-провайдеру можно использовать, как шаблон форму запроса к провайдеру, предложенную ICANN в «Illustrative Disclosure Framework».
Если все же компания регистратор раскроет персональные данные собственника сайта, то появится ответчик. Возможны два варианта, это либо резидент Украины, либо же – не резидент Украины.
Two_Pills.jpg
Если собственник сайта – не резидент Украины – физическое или юридическое лицо, то в правоотношении, возникшем вследствие распространения недостоверной информации, имеется иностранный элемент. Соответственно надо решить вопрос о праве, применимом к обязательству из распространения недостоверной информации и о подсудности такого дела.
В международном частном праве для регулирования обязательственных отношений внедоговорного характера применяется коллизионная привязка – закон места совершения правонарушения (lex loci delicti commissi).
До зобов’язань, що виникають з дії однієї сторони, з урахуванням положень статей 49-51 цього Закону, застосовується право держави, у якій мала місце така дія. (ст.48 Закону України "Про міжнародне приватне право").
Поскольку недостоверная информация распространяется в Украине, то к обязательству, возникающему вследствие такого неправомерного действия, применяется право Украины.
Могут возразить, что действие ответчика заключалось в загрузке на сайт недостоверной информации.
Однако, действием, которое стало основанием для возникновения обязательства, является распространение недостоверной информации. Распространение недостоверной информации происходит в Украине.
Таким образом, к обязательству из распространения в Украине недостоверной информации с сайта, находящегося за границей Украины, применяется право Украины.
И далее: "Использование единообразных правил должно увеличить предсказуемость судебных решений и обеспечить разумный баланс интересов лица, которое привлекается к ответственности, и лица, которому причинен вред. Привязка к стране, где расположено место наступления прямого вреда ("lex loci damni"), создает справедливый баланс интересов лица, которое привлекается к ответственности, и лица, которому причинен вред, а также соответствует современной концепции права гражданско-правовой ответственности и развитию систем ответственности без вины" (пункт 16 Преамбулы).
И далее: "Общим правилом согласно настоящему Регламенту должно быть "lex loci damni", предусмотренное в параграфе 1 статьи 4" (пункт 18 Преамбулы).
"Суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у таких випадках: дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на території України" (п.7 ч.1 ст.76 ЗУ МПП).
Эта норма дополняет положение Конституции Украины о том, что "кожному гарантується судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім'ї та права вимагати вилучення будь-якої інформації, а також право на відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої збиранням, зберіганням, використанням та поширенням такої недостовірної інформації" (ч.4 ст.32 Конституції України).
Поскольку основанием для подачи иска является распространение недостоверной информации, а распространяется недостоверная информация в Украине, то такие дела подсудны украинским судам.
Практика Европейского Суда Справедливости (European Court of Justice – CJEU)
Ответчик опубликовал фотографии, автором которых является истец, на своем веб-сайте в домене .de (Германия). Истец обратился в Коммерческий суд в Вене (Австрия) с иском о возмещении убытков.
Перед судом встал вопрос, находится ли такой спор в юрисдикции австрийского суда, поскольку размещение фотографий на сайте произошло на территории Германии, а убытки испрашивались в суде на территории Австрии.
В статье 5(3) Регламента указано, что "К лицу, имеющему постоянное место жительства в одном государстве-члене ЕС, может быть предъявлен иск в другом государстве-члене ЕС: в спорах, вытекающих из гражданских правоотношений, деликтов и квазиделиктов – в судах государств-членов ЕС, на территории которых был причинен или может быть причинен ущерб".
Давая толкование статьи 5(3) Регламента № 44/2001, Европейский Суд Справедливости указал, что статья 5(3) должна толковаться как означающая, что суд обладает юрисдикцией на основании места, где был причинен ущерб, рассматривать иски о возмещении ущерба в связи с нарушением этих прав в результате размещения защищенных фотографий онлайн на веб-сайте, доступном в его территориальной юрисдикции.
Если регистратор не раскроет личность собственника сайта, с которого распространяется недостоверная информация
Тогда будет иметь место ситуация, когда лицо, распространившее недостоверную информацию, неизвестно.
На такой случай законодатель предписывает: "Якщо особа, яка поширила недостовірну інформацію, невідома, фізична особа, право якої порушено, може звернутися до суду із заявою про встановлення факту недостовірності цієї інформації та її спростування." (абз.3 ч.4 ст.277 Цивільного кодексу України)
Примерами такой ситуации Пленум Верховного Суда Украины называет, в том числе и распространение информации в сети Интернет лицом, которое невозможно идентифицировать (п.13 Постанови ПВСУ от 27.02.2009 № 1).
В таком случае суд вправе по заявлению заинтересованного лица установить факт недостоверности этой информации и опровергнуть ее в порядке особого производства (статьи 315-319 Розділу IV ЦПК – Окреме провадження).
В случае доказанности обстоятельств, на которые ссылается заявитель, суд лишь констатирует факт, что распространенная информация является недостоверной, и опровергает ее. При этом бремя доказывания недостоверности распространенной информации возлагается на заявителя, который несет расходы, связанные с ее опровержением. Установления такого факта возможно только в том случае, когда лицо, которое распространило недостоверную информацию, неизвестно.
Если при рассмотрении дела в порядке особого производства лицо, распространившее информацию, в отношении которой возник спор, станет известно, суд оставляет заявление без рассмотрения и разъясняет заинтересованным лицам, что они имеют право подать иск на общих основаниях.
Решение суда об установлении факта недостоверности распространенной информации и ее опровержении, это явно не тот результат, которого желает потерпевший. Недостоверная информация все так же продолжает распространяться с сайта.
Однако, если направить такое решение суда украинскому провайдеру и тот не устранит возможность доступа к информации, то такой провайдер будет нести ответственность за содержание информации. (ст.9 Закону України "Про електронну комерцію").
Это касается как хостинг-провайдеров, так и провайдеров, предоставляющих услуги "кэширования", к которым относится и ТОВ "Гугл".
Решение суда, переведенное на государственный язык страны местонахождения иностранного хостинг-провайдера, заверенное нотариально, необходимо направить иностранному хостинг-провайдеру.
Надо быть готовым к тому, что в случае прекращения хостинг-провайдером доступа к недостоверной информации, размещенной на сайте, собственник сайта перенесет его контент на другой хостинг. Поэтому при составлении заявления в суд, следует просить суд установить факт распространения недостоверной информации с сайта под таким-то доменным именем и не указывать IP-адрес сайта. В случае переноса сайта на другой хостинг это же решение можно будет подать новому хостинг-провайдеру.
Нельзя исключать возможности, что на основании решения, вынесенного украинским судом, иностранный хостинг-провайдер не заблокирует доступ к сайту.
В таком случае можно подать иск к украинским провайдерам, предоставляющим услуги доступа в Интернет о запрете предоставления доступа к информации, размещенной на сайте.
В результате будет заблокирован доступ пользователей в Украине к недостоверной информации на сайте, находящемся по конкретному адресу.
Все же, на наш взгляд, приличия соблюдать необходимо и все провайдеры, от которых требуется ограничение доступа их клиентов к недостоверной информации, размещенной на сайте, должны быть указаны ответчиками по делу.
Блокировка сайта по IP адресу не является идеальным решением, поскольку ее можно будет при желании обойти.
Согласно части 5 статьи 64 Закона, "Забороняється розповсюдження завідомо неправдивих відомостей про кандидата на пост Президента України".
То есть, обжалование в порядке КАСУ распространения заведомо неправдивых ведомостей о кандидате на пост Президента Украины – это исключение из общего правила, которое действует во время избирательной кампании.
Однако КАСУ не предусматривает процедуру, в рамках которой можно было бы установить факт.
Поэтому нормой статьи 99 Закону України "Про вибори Президента України" не охватываются ситуации, когда распространение неправдивой информации совершается неизвестным лицом.
Об ответственности провайдера, предоставляющего услуги "кэширования"
ТОВ "Гугл" – ответчик в обсуждаемом деле – является провайдером, предоставляющим услуги "кэширования" (промежуточное (временное) хранение информации, предоставленной получателем услуги, с единственной целью – улучшить дальнейшую передачу информации другим получателям услуги по их требованию).
Провайдер, предоставляющий услуги "кэширования", будет нести ответственность за содержание переданной и полученной информации и за вред, причиненный вследствие использования результатов его услуг, только при наличии следующих обстоятельств:
1) если провайдер изменяет содержание информации:
2) если провайдер не выполняет условия доступа к информации, включая законодательные требования доступа к информации о владельце сетевого ресурса;
3) если провайдер не выполняет правила обновления информации способом, который признан и используется в промышленности;
4) если провайдер препятствует законному использованию технологий, которые признаны и используются в промышленности, при получении данных об использовании информации;
5) если провайдер не прибегает к быстрым действиям с целью предотвращения доступа к информации, которую он хранил, после того как ему стало известно, что информация в первичном источнике передачи была удалена из сети или доступ к ней невозможен, или есть решение суда об удалении или предотвращении (унеможливлення) доступа.
Отсутствие указанных обстоятельств приводит к исключению ответственности провайдера, предоставляющего услуги "кэширования", за содержание информации.
Как пример наличия обстоятельств для ответственности такого провайдера за содержание информации, можно привести ситуацию, когда решение суда об удалении или предотвращении доступа к информации доводится до сведения провайдера, предоставляющего услуги "кэширования", а этот провайдер не предотвращает доступ к такой информации. В этом случае, согласно закона, такой провайдер начинает нести ответственность за содержание переданной и полученной информации и за вред, причиненный вследствие использования результатов его услуг.
