У другій частині було висловлено тезис, що диспозиція норми про відшкодування збитків (пп. "б" ч. 2 ст. 52 ЗУАіСП) та диспозиція норми про виплату компенсації (пп. "г" ч. 2 ст. 52 ЗУАіСП) містять однаковий факт – упущена вигода.
Отже, після доведення позивачем упущеної вигоди, за наявності вини порушника, суд опиниться перед вибором, яку норму застосувати: про відшкодування збитків або ж про виплату компенсації замість відшкодування збитків. При цьому, компенсація буде дорівнювати потроєній сумі упущеної вигоди, а збитки відшкодовуються у однократній сумі упущеної вигоди.
Після спілкування з колегами вирішив роз'яснити цей тезис більш детально.
Базою для виплати компенсації є винагорода або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав.
Тобто позивач, який просить суд виплатити компенсацію, повинен довести розмір такої винагороди, яка була б сплачена порушником.
Плата за використання творів та об'єктів суміжних прав, яка звичайно застосовується, є показником, з якого слід виходити у визначенні розміру збитків в частині упущеної вигоди (п. 50 Постанови Пленуму ВГСУ № 12 від 17.10.2012 р.). Упущена вигода – це різновид збитків (п. 2 ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України).
Тобто, доводячи розмір винагороди, яка була б сплачена порушником, позивач доводить розмір своїх збитків в частині упущеної вигоди.
Суд застосовує презумпцію вини особи, яка завдала шкоду: така особа вважається винною, поки не буде доведено інше (п. 3 Постанови Пленуму ВГСУ № 12 від 17.10.2012 р.). Відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (п. 29 Постанови Пленуму ВГСУ № 12 від 17.10.2012 р.).
Отже, якщо позивач доведе розмір винагороди, яка була б сплачена порушником та не буде спростована презумпція вини порушника, у наявності будуть усі умови для відшкодування збитків позивача:
1) факт протиправної поведінки відповідача (використання об'єкта права інтелектуальної власності без дозволу правовласника);
2) упущена вигода позивача;
3) причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою відповідача та завданою шкодою;
4) вина відповідача.
Відповідно до пп. "б" ч. 2 ст. 52 ЗУАіСП – суд має право постановити рішення про відшкодування збитків, завданих порушенням авторського права
Розмір такого відшкодування буде дорівнювати розміру доведеної позивачем упущеної вигоди.
Разом з тим, доведення позивачем розміру винагороди, яка була б сплачена порушником та не спростування презумпції вини порушником, відповідно до пп. "г" ч. 2 ст. 52 ЗУАіСП, дає суду право постановити рішення про виплату компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу у разі умисного порушення – як потроєної суми упущеної вигоди.
За таких обставин позивач, що просить суд застосувати компенсацію замість відшкодування збитків, повинен також довести, чому суд має застосувати саме компенсацію замість відшкодування збитків, а відповідач повинен не тільки компенсувати доведений позивачем розмір збитків, а ще і бути оштрафованим на користь позивача.
Тобто, позивач повинен обґрунтувати, чому він має отримати понад того, що є компенсацією його втрат від порушення.
Суд повинен вказати у рішенні мотиви застосування норм права (п. 5 ч. 4 ст. 238 ГПК). Суду прийдеться відповідати на питання, чому він вирішив відійти від принципу компенсаційного характеру відшкодування шкоди, та застосував до порушника штрафні збитки.
Чи не буде застосування подвоєної або потроєної суми компенсації перевищувати нанесені збитки, що призведе до зловживань, що заборонені частиною 2 статті 230 Угоди про асоціацію між Україною та ЄС:
"Ці заходи та засоби захисту мають також бути ефективними, співрозмірними і стримуючими та мають застосовуватись таким чином, щоб уникнути створення перешкод законній торгівлі та забезпечити їх захист від зловживань".
Норма пп. "г" ч. 2 ст. 52 ЗУАіСП передбачає два розміри виплати компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу:
1. подвоєна сума упущеної вигоди;
2. а у разі умисного порушення – потроєна сума упущеної вигоди.
Як видно у першому випадку законодавець не вказує на необхідність наявності вини порушника для виплати компенсації.
Тут можливі два варіанти тлумачення:
1. компенсація у подвоєній сумі упущеної вигоди виплачується без вини порушника;
2. для виплати компенсації у подвоєній сумі упущеної вигоди необхідна вина порушника але не у формі умислу, а у формі необережності.
Для другого тлумачення (вина необхідна) підставою є роз'яснення Пленуму ВГСУ у Постанові № 12 від 17.10.2012 р., що "Відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності (у вигляді відшкодування збитків, шкоди, сплати компенсації) настає лише за наявності вини" (п. 4).
В принципі на цьому можна було б поставити крапку. Але в такому випадку суд опиняється ще в більш складній ситуації. Наприклад, позивач довів розмір упущеної вигоди та не спростована презумпція вини порушника. Позивач просить виплатити компенсацію. Яку компенсацію повинен застосувати суд – подвоєну чи потроєну, якщо відповідач мовчить та не бажає доводити свою не винність, а позивач або не бажає або не може довести, яка саме форма вини у відповідача, необережність чи умисел. Одним словом – дилема.
На нашу думку, більш правильним є перший варіант тлумачення – коли подвоєна сума компенсації виплачується без вини.
Підставою для такого тлумачення є те, що компенсація виплачується не тільки ЗАМІСТЬ відшкодування збитків потерпілого, а також ще і ЗАМІСТЬ стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав.
Відшкодування збитків потерпілого відбувається у рамках деліктного правовідношення, а стягнення доходу, отриманого порушником відбувається у рамках кондикціного правовідношення. Правила генерального делікту описані у главі 82 "Відшкодування шкоди" ЦК, а правила кондикції описані у главі 83 "Набуття, збереження майна без достатньої правової підстави" ЦК.
Якщо для відшкодування збитків потерпілого(делікт) наявність вини порушника є необхідною (ч. 2 ст. 1166 ЦК), то для стягнення отриманого порушником доходу(кондикція) не важливо, чи отримання такого доходу було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події (ч. 2 ст. 1212 ЦК).
До речі, у процитованому вище пункті 4 Пленум ВГСУ цілком слушно не включив до переліку порушень інтелектуальної власності, відповідальність за які настає лише за наявності вини, стягнення доходу: "Відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності (у вигляді відшкодування збитків, шкоди, сплати компенсації) настає лише за наявності вини".
Тобто, якщо компенсація виплачується замість відшкодування збитків або стягнення доходу, при цьому для відшкодування збитків необхідна наявність вини порушника, а для стягнення доходу вина порушника не має значення, то не вірно буде вимагати наявності вини в обох випадках.
Висновок:
У існуючому вигляді, норма про виплату компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу є не працюючою. Причина – у відсутності критеріїв розмежування відшкодування збитків та виплати компенсації замість відшкодування збитків.
Закон не містить відповіді, чому при доведенні позивачем суми упущеної вигоди та вини порушника, суд може призначити компенсацію у потроєній сумі упущеної вигоди замість того, щоб просто компенсувати позивачу суму упущеної вигоди.
