Ще однією суттєвою зміною, запропонованою законодавцем, є новий підхід до визначення компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу.
До внесення вказаних змін суд мав право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначалась судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. Розмір такої компенсації визначався судом враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача. Норма ця з'явилась ще у перший (1993р.) редакції Закону України "Про авторське право і суміжні права" (тоді це був п.3 ч.1 ст.44).
Тепер же суд має право постановити рішення чи ухвалу про "виплату компенсації, що визначається судом як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення – як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу" (пп. "г" ч.2 ст.52 ЗУАіСП).
1. Сторони гарантують, що коли судові органи встановлюють збитки:
а) вони беруть до уваги всі відповідні аспекти, зокрема негативні економічні наслідки, у тому числі втрачені прибутки, які понесла потерпіла сторона, будь-які недобросовісні доходи, одержані порушником і, у відповідних випадках, інші фактори, відмінні від економічних, зокрема моральна шкода, спричинена правовласнику порушником; або
b) як альтернативний варіант до підпункту (a) цього пункту, вони можуть у відповідних випадках встановити збитки як паушальну суму на базі таких елементів, як принаймні сума роялті або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного права інтелектуальної власності.
2. Якщо порушник ненавмисно або не маючи обґрунтованих підстав знати це був залучений до протиправної діяльності, Сторони можуть встановити, що судові органи можуть виносити ухвалу на користь потерпілого про повернення доходів або відшкодування збитків, які можуть встановлюватись раніше."
Компенсація є паушальною сумою. Паушальний платіж означає виплату винагороди за використання твору у формі одноразового платежу (ч.5 ст.15 ЗУАіСП). Якщо відрахування здійснюються за кожний проданий примірник чи кожне використання твору, такі відрахування будуть роялті.
До речі, в цьому моменті є термінологічна відмінність авторського права від податкового права. У податковому праві роялті – будь-який платіж, отриманий як винагорода за використання або за надання права на використання об’єкта права інтелектуальної власності. Тобто, якщо, наприклад, в ліцензійному договорі винагорода визначається у вигляді фіксованої грошової суми, то згідно законодавства про авторське право такий платіж буде вважатись паушальним платежем, а згідно податкового законодавства – роялті.
Визначення компенсації залежить від наявності або відсутності умислу порушника. У разі умисного порушення сума потроюється, а у разі відсутності умислу порушника сума подвоюється. Це означає, що порушник несе відповідальність за порушення авторського права навіть без наявності умислу.
Компенсація визначається на базі винагороди або комісійних платежів, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу.
З тексту закону не зрозуміло чим "винагорода" відрізняється від "комісійних платежів".
У підпункті (b) пункту 1 статті 240 Угоди про асоціацію йдеться про "роялті" або "комісійні платежі".
В англійському тексті цього підпункту йдеться про "royalties or fees".
У глосарії термінів з авторського права та суміжних прав ВОІВ (Всесвітня організація інтелектуальної власності) термін "royalty" визначається наступним чином:
"Royalty – Generally understood as a particular kind of author's fee representing the author's share in the returns from the use of his work. It is usually agreed upon in cases of distribution of reproduced copies of the work or repeated performances of it. A royalty is generally fixed as a percentage of the retail price of the publication or of the gross box office revenues of the theater; it is paid to the author periodically according to the number of copies sold or of performances given". (WIPO. Glossary of Terms of the Law of Copyright and Neighboring Rights)
Роялті – Звичайно розуміється як особливий різновид авторського гонорару, що складає частку автора у доходах, одержуваних від використання його твору. Зазвичай обговорюється у випадках поширення відтворених примірників твору або у разі його повторюваних виконань. Роялті зазвичай встановлюється у вигляді відсотка з роздрібної ціни публікації або із загальної касової виручки театру; виплата роялті автору проводиться періодично відповідно до кількості проданих примірників або відповідно до кількості виконань, що відбулись.
Отже, під "винагородою" у Законі йдеться про роялті, як різновид винагороди за використання твору. Тоді базою для нарахування компенсації є будь-яка винагорода (роялті або інша), яку сплатив би порушник, якби отримав дозвіл на використання оспорюваного авторського права.
Оскільки суб'єкти авторського права можуть управляти своїми правами: а) особисто; б) через свого повіреного; в) через організацію колективного управління, то і розмір винагороди за використання твору може бути встановлений або особисто або через повіреного або організацією колективного управління.
У випадку особистого управління авторським правом винагороду за використання твору визначає правовласник особисто. Буває коли правовласник систематично укладає ліцензійні договори на використання твору.
У Законі йдеться про "суму винагороди або комісійного платежу, які були б сплачені".
Це означає, що однієї лише оферти правовласника з вартістю використання твору, оприлюдненої, наприклад, на сайті, не достатньо для доказу визначення "суми винагороди, яка була б сплачена". Оферта до укладення договору – це мрії правовласника (ліцензіара).
Коли ця оферта буде акцептована ліцензіатом, тоді виникне грошове зобов'язання зі сплати винагороди за використання твору. Але і зобов'язання це ще не "сума винагороди, яка була б сплачена" на виконання такого зобов'язання. Тобто, надання у якості доказу "суми винагороди, яка була б сплачена" одного лише договору не достатньо. Необхідно надати докази саме "сплати суми винагороди", яка була здійснена іншими ліцензіатами на користь такого правовласника.
Як видно, оферта (розміщення інформації про вартість використання твору на сайті), зобов'язання по оплаті використання твору (що міститься у тексті договору) та виконання такого зобов'язання (що підтверджується наприклад, банківською випискою), це різні факти, з яких складається динаміка правовідношення.
Оферта – передує укладенню ліцензійного договору. Зобов'язання виникає у момент укладення ліцензійного договору. Виконання, що проведене належним чином, припиняє зобов'язання. У випадку грошового зобов'язання, належним виконанням буде "сплата суми винагороди". Саме про це йдеться у законі – про "суму винагороди або комісійного платежу, які були б сплачені".
Стосовно колективного управління, може виникнути ситуація, коли порушник використав твір способом, що підпадає під управління якоюсь організацією колективного управління.
В такому випадку можуть використовуватись тарифи за використання твору, встановлені організацією колективного управління.
Експертне визначення вартості майнового права використання твору не може застосовуватись, оскільки не є підтвердженням "суми винагороди або комісійного платежу, які були б сплачені".
У статті 240 Угоди про асоціацію є ще пункт 2:
"2. Якщо порушник ненавмисно або не маючи обґрунтованих підстав знати це був залучений до протиправної діяльності, Сторони можуть встановити, що судові органи можуть виносити ухвалу на користь потерпілого про повернення доходів або відшкодування збитків, які можуть встановлюватись раніше."
Згідно цього пункту Україна може заздалегідь визначити розмір відшкодування у випадку, якщо "порушник ненавмисно або не маючи обґрунтованих підстав знати це був залучений до протиправної діяльності".
Тобто у законі може бути передбачене відповідне повноваження Кабінету Міністрів України щодо визначення такого розміру відшкодування.
Компенсація передбачає сплату подвоєної, а у разі умисного порушення – потроєної суми.
Виникає питання, чи відповідає такий підхід українського законодавця його зобов'язанням за Угодою про асоціацію.
Чи не буде застосування подвоєної або потроєної суми компенсації перевищувати нанесені збитки, що призведе до зловживань, що заборонені ч.2 ст.230 Угоди про асоціацію.
Підпункт (b) пункту (3) частини (1) статті 79 цього Закону передбачав можливість виплати подвійної або потрійної, у випадку винного порушення, суми винагороди, яка була б сплачена, якби правовласник дав дозвіл для використання твору.
Відповідаючи на поставлене питання CJEU вказав, що стаття 13 Директиви 2004/48/EC не виключає національне законодавство, відповідно до якого власник права інтелектуальної власності, яке було порушене, може вимагати від особи, яка порушила це право, або відшкодування збитків, які він поніс, беручи до уваги всі відповідні аспекти конкретної справи, або без доказування фактичних збитків, виплати суми, що відповідає подвійній винагороді, яка була б сплачена, якби було надано дозвіл на відповідний твір.
Цікавий нюанс – під час розгляду справи C-367/15 в Суді Європейського Союзу, Конституційний Суд Польщі (WYROK z dnia 23 czerwca 2015 r. Sygn. akt SK 32/14) визнав підпункт (b) пункту (3) частини (1) статті 79 Закону Польщі про авторське право та суміжні права таким, що не відповідає пунктам 1 і 2 статті 64, пункту 3 статті 31 та статті 2Конституції Польщі.
§ 97. Вимога про припинення (нездійснення) дії та про відшкодування шкоди
(1) Від особи, яка протиправно порушує авторське право або інше право, що охороняється відповідно до цього Закону, потерпіла сторона має право вимагати усунення порушення, а при наявності небезпеки повторення порушення – припинення (нездійснення) порушення. Вимога про нездійснення дії може бути пред'явлена навіть у тому випадку, якщо загроза вчинення протиправної дії виникає вперше.
(2) Особа, яка навмисно або з необережності здійснює протиправну дію, зобов'язана відшкодувати потерпілій стороні збитки, що виникли у результаті вчинення цього діяння. При обчисленні суми збитків може враховуватися також прибуток, отриманий порушником внаслідок порушення права. Вимога про відшкодування збитків може також обчислюватися на підставі суми, яку порушник зобов'язаний був би сплатити у якості співрозмірної винагороди, якби він отримав дозвіл на використання порушеного права. Автор, укладач наукових видань (§ 70), фотограф (§ 72) і виконавець (§ 73) мають право також вимагати виплату грошової компенсації за заподіяння збитків, які не є майновими збитками, за умови, що така вимога відповідає принципу справедливості.
§ 100. Компенсація
У разі якщо порушник не діяв навмисно або з необережності, він має право з метою запобігання вимог, передбачених §§ 97 і 98, виплатити потерпілому грошову компенсацію, якщо у разі виконання вимог у нього виникли би непропорційно більші збиткі і від потерпілого можна очікувати згоди на виплату грошової компенсації. У якості компенсації повинна бути сплачена сума, яка у разі надання права за договором була б співрозмірною у якості винагороди. З моменту виплати компенсації згода потерпілого на використання твору у звичайному обсязі вважається виданою.
