Ретрансляція програм українських організацій мовлення через кабель

В цій статті буде розглянуто ретрансляцію програм українських організацій мовлення через кабель

У попередній статті була розглянута "кабельна ретрансляція" для випадку, якщо початкова трансляція такої передачі (програми) здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору України.

В цій статті буде розглянуто "ретрансляцію" програм українських організацій мовлення через кабель.

Організації мовлення, що мають місцезнаходження на території України і здійснюють передачі за допомогою передавачів, розташованих на території України, мають виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції і ретрансляції (п. "а" ч.1 ст.41 Закону України "Про авторське право і суміжні права").

У Цивільному Кодексі України це право сформульоване, як: виключне право дозволяти здійснення (трансляція, ретрансляція) передачі (програми) організації мовлення (п.2 і п.3 ч.1 ст.452; п.1 ч.1 ст.455).

Відповідно до статті 2 Закону України "Про авторське право і суміжні права", до системи законодавства України про авторське право і суміжні права входить також Закон України "Про телебачення і радіомовлення".

Визначення "ретрансляції" міститься у статті 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення":

"ретрансляція - прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником".

Ретрансляція може бути здійснена через ефір, супутниками або по кабелю.

Визначення "трансляції" також міститься у статті 1:

"трансляція (телерадіотрансляція) – початкова передача, яка здійснюється наземними передавачами, за допомогою кабельного телебачення або супутниками будь-якого типу в кодованому або відкритому вигляді телевізійних чи радіопрограм, що приймаються населенням".

Тобто, якщо початкова передача не може бути прийнята населенням, то така передача не буде вважатись трансляцією і, відповідно, подальший прийом і одночасна передача такої програми не буде охоплюватись визначенням ретрансляції.

Під випадок початкової передачі, яка здійснюється але не може бути прийнята населенням підходить передача за допомогою супутників FSS.

Супутники зв'язку, за допомогою яких проводиться мовлення, поділяються на супутники прямого мовлення (DBS – direct broadcasting satellites) і супутники фіксованої служби (FSS – fixed service satellites). Сигнали, які випромінюються супутниками DBS, можуть прийматись в індивідуальному порядку за допомогою параболічних антен. Супутники типу FSS передають сигнали наземної станції до однієї або декількох приймаючих станцій. При цьому сигнали, що йдуть з супутника, недоступні публіці, і отримати їх вона зможе тільки за допомогою спеціальних наземних станцій, що пересилатимуть сигнал.

Публічне сповіщення кабельною організацією сигналу, що надійшов з супутника FSS, буде вважатися власною кабельної програмою, незалежно від того, одночасне це і незмінне, або "відкладене" сповіщення.

Причина в тому, що передача сигналу супутником FSS не тягне авторсько-правових наслідків, так як не є трансляцією. Загальноприйнятим критерієм поняття "трансляція" є те, що вона має бути доступною для публічного приймання. Передачі з пункту в пункт несучих програму сигналів з метою їх зберігання і можливого майбутнього використання розповсюджувачем не можуть вважатися трансляцією, навіть якщо передані таким чином програми підготовлені з метою трансляції.

Останнім часом завдяки технічному прогресу потужність супутників FSS постійно підвищувалась. В результаті використання параболічних антен, оснащених пристроями по декодуванню сигналів, які є у продажу і можуть приєднуватись до побутових приймачів, стало можливим безпосередньо приймати програми, що передаються через такі супутники.

Таким чином слід також розрізняти супутники FSS, яким потрібні наземні станції для поширення програм, що передаються, і супутники FSS спрямованої дії, сигнали яких можуть безпосередньо прийматися публікою за допомогою антен, які є у продажу, причому для цього немає необхідності в органі-розповсюджувачі. Оскільки друга з цих категорій супутників, по суті, функціонує як супутники DBS, виникає необхідність розглядати їх як такі і встановлювати в юридичних цілях функціональну класифікацію, виходячи за рамки технічного розмежування між супутниками FSS і супутниками DBS.

Для захисту прав організацій мовлення, що використовують супутники FSS було розроблено Конвенцію про розповсюдження несучих програми сигналів, що передаються через супутники 1974р. (Брюсельська конвенція).

Хоча Україна не бере участі у Брюсельській конвенції, але у статті 41 Закону України "Про авторське право і суміжні права" міститься норма, яка повністю відтворює статтю 2 (1) Брюсельської конвенції – "Організація мовлення також має право забороняти поширення на території України чи з території України сигналу із супутника, що несе їх програми, розповсюджуючим органом, для якого цей сигнал із супутника не призначався".

У Законі навіть використовується термінологія Брюсельської конвенції: "розповсюджуючий орган" – фізична або юридична особа, що вирішує, чи повинна мати місце передача вторинних сигналів широкій публіці або будь-якій її частині (ст.1 (vii) Конвенції).

Отже, якщо програма української організації мовлення була прийнята і одночасно передана по кабелю, то в залежності від того, чи можливий прийом публікою початкової передачі, така передача по кабелю може бути ретрансляцією або трансляцією.

У випадку початкової передачі через супутник DBS, це буде ретрансляція.

У випадку початкової передачі через супутник FSS, це може бути або ретрансляція, якщо сигнали супутника можуть безпосередньо прийматися публікою або трансляція власної кабельної програми, якщо для супутника потрібні наземні станції для поширення програм, що передаються.

Відтак організація, що приймає та одночасно передає по кабелю програму організації мовлення, повинна отримати дозвіл від такої організації мовлення на ретрансляцію або трансляцію. Це виключне право організації мовлення.

Передача, як об'єкт суміжного права може містити в собі інші об'єкти інтелектуальної власності – твори, виконання, фонограми, відеограми.

Організації мовлення повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм (відеограм) (ч.2 ст.36 ЗУАиСП).

Згідно визначення "організація мовлення", це організація ефірного мовлення чи організація кабельного мовлення (ст.1 ЗУАиСП).

"Організація кабельного мовлення – телерадіоорганізація, що здійснює публічне сповіщення радіо- чи телевізійних передач і програм мовлення (як власного виробництва, так і виробництва інших організацій) шляхом передачі на віддаль сигналу за допомогою того чи іншого виду наземного, підземного чи підводного кабелю (провідникового, оптоволоконного чи іншого виду)" (ст.1 ЗУАиСП).

Отримання при ретрансляції програми дозволу на використання творів, що містяться у такій програмі

Передача творів по кабелю підпадає під визначення "публічного сповіщення".

"Публічне сповіщення (доведення до загального відома) – передача в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті" (ст.1 ЗУАиСП).

Дефініція "публічного сповіщення" має застереження – "коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті".

У випадку ретрансляції програми, прийнятої з супутника, це буде означати, якщо передача по кабелю обмежується обслуговуванням "зони прямого прийому" супутника (зона, в якій радіохвилі, які випромінює первісна організація мовлення, можуть прийматись в звичайних умовах, тобто звичайними приймачами), то дії, що підпадають під охорону авторського права, відсутні.

Якщо ж завдяки передачі програми по кабелю ця програма стає доступною публіці, що знаходиться поза "зоною прямого прийому" супутника, то матиме місце публічне сповіщення, оскільки публіка не могла б сприймати початкову передачу без кабельної ретрансляції.

У випадку передачі по кабелю програми, отриманої з супутника FSS, яку не могла прийняти публіка, така передача буде трансляцією програми виробництва іншої організації з точки зору використання програми організації мовлення, а з точки зору використання творів, що містяться у такий програмі, це буде публічне сповіщення.

Отже, організація, що ретранслює програму по кабелю, повинна отримати дозвіл на публічне сповіщення твору, що міститься у такій програмі, у автора (чи іншої особи, яка має авторське право), за умови, що без такої ретрансляції публіка не змогла б сприйняти програму (наприклад, отримати самостійно доступ до її трансляції з супутника). Право на публічне сповіщення творів є виключним правом автора (чи іншої особи, яка має авторське право).

Отримання при ретрансляції програми дозволу на використання виконань, фонограм (відеограм), що містяться у такій програмі

Виконавці, виробники фонограм та виробники відеограм не мають виключних прав на публічне сповіщення своїх об'єктів по кабелю.

Виключенням є право виконавця на публічне сповіщення своїх незафіксованих виконань (прямий ефір).

Це означає, що вони не зможуть заборонити публічне сповіщення передачі, яка містить в собі виконання, фонограми, відеограми.

Це також означає, що для ретрансляції передачі, яка містить в собі виконання, фонограми, відеограми не треба отримувати дозвіл їх правовласників, крім випадку, коли ретранслюється передача, що містить незафіксоване виконання здійснене вперше у прямому ефірі.

Звісно, якщо виконавець, хоча й у прямому ефірі, але виступав "під фонограму", то він не створює виконання, і, відповідно, дозволу на публічне сповіщення виконання отримувати не треба. Більш детально про договірне оформлення виступів артистів "у живому виконанні" та "під фонограму" у статті: "Выступление артиста на концерте "вживую" и "под фонограмму"".

Разом з тим, якщо у передачі використовуються фонограма (відеограма), яка опублікована для використання з комерційною метою, і виконання, яке зафіксоване у цій фонограмі (відеограмі), необхідно виплатити винагороду через уповноважену організацію колективного управління за публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), порядок та умови її виплати визначаються згідно ПКМУ від 18.01.2003р. №71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань".

Зазначена винагорода виплачується за пряме чи опосередковане комерційне використання шляхом публічного сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір або по проводах (через кабель).

До такого публічного сповіщення виконання можна заявити ті самі заперечення, що й у випадку публічного сповіщення твору, з урахуванням застереження про "зону прямого прийому" супутника (див. вище).

Але у випадку публічного сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі законодавець виділив окремо право на винагороду за публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір (п. "б" ч.1 ст.43) та окремо право на винагороду за публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель) (п. "в" ч.1 ст.43).

Тому, на нашу думку, винагорода за публічне сповіщення виконання в ефір та винагорода за публічне сповіщення виконання по проводах (через кабель) повинні сплачуватись навіть у тому випадку, коли публічне сповіщення виконання по проводах (через кабель) здійснюється у "зоні прямого прийому" супутника.

Звісно суб'єктами, що сплачують таку винагороду будуть різні організації. В першому випадку – організація, що здійснює публічне сповіщення в ефір або через супутник, в другому – організація, що здійснює публічне сповіщення по проводах (через кабель).



Під час написання статті виникле питання, про які права організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення йдеться у п.4 ч.6 ст.12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав":

"Обов’язкове колективне управління об’єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється виключно у таких сферах: <…> 4) кабельна ретрансляція об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення".

В яких ситуаціях організація мовлення може ретранслювати свою власну програму (передачу) мовлення

У статті 10 Директиви Ради 93/83/ЄЕС "Про координацію деяких положень авторського права і суміжних прав при застосуванні їх до супутникового мовлення і кабельної ретрансляції" від 27.09.1993р., вказано, що "стаття 9 (Здійснення права на кабельну ретрансляцію) не застосовувалася до прав, які здійснювалися організацією мовлення стосовно її власної передачі, незалежно від того, чи ці права, що розглядаються, є їх власними правами, чи вони були передані їй іншими власниками авторського права та/або суміжних прав".

Отже, є дві ситуації:

1. Коли організація мовлення здійснює передачу власної програми.

Це можливо у випадку, якщо організація мовлення отримує програму з супутника FSS, яка не може прийматись публікою. В такому випадку така програма вважатиметься власне кабельною програмою.

2. Коли організація мовлення отримала виключні права на програму, що ретранслюється.

З огляду на те, що суміжне право на передачу організації мовлення виникає внаслідок факту оприлюднення передачі організації мовлення (ч.2 ст.37 ЗУАиСП), а ретрансляція, це прийом і одночасна передача, це повинен бути договір, яким встановлюється зобов'язання передати в майбутньому права, які перейдуть до набувача одразу після їх виникнення, тобто після оприлюднення програми, але до її одночасної подальшої передачі. Або ж – укласти договір навздогін – встановити, що умови договору застосовуються до відносин, які виникли між сторонами до його укладення (ч.3 ст.631 ЦК).