Новий закон про авторське право: основні новели

Огляд деяких новел Закону України “Про авторське право і суміжні права” № 2811 від 01.12.2022

1 січня 2023 року набрав чинності новий Закон України “Про авторське право і суміжні права” № 2811-IX від 01.12.2022 (далі: “Новий закон”), який визнав втратившим чинність старий Закон України “Про авторське право і суміжні права” № 3792-XII від 23.12.1993 (далі: “Старий закон”).

У новому законі багато новел, але ми вирішили виділити ті, що, на нашу думку, є найбільш цікавими.

І. Виконавець

У новому законі з дефініції “виконавець” (п.7 ст.1) прибрали осіб, що виконують “циркові, естрадні, лялькові номери, пантоміми тощо” (так було у старому законі).

Римська конвенція про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення, 1961 (далі: Римська конвенція), у статті 9 передбачає можливість поширення охорони, яка надається цією Конвенцією на митців, які не виконують твори літератури і мистецтва. Такими митцями є артисти естради та цирку. Назва статті 9 Римської конвенції (англ.) – “Variety and Circus Artists”, тобто – Артисти естради та цирку (назви статтям надано для полегшення ідентифікації, у підписаному тексті назв немає).

Пантоміми та циркові вистави у новому законі були включені до переліку об’єктів авторського права (п.4 ч.1 ст.6). Це означає, що особи, які виконують пантоміми та циркові вистави отримують статус виконавця.

Залишається питання з виконавцями естрадних та лялькових номерів.

З моменту набрання чинності новим законом, ці особи перестануть бути виконавцями, тобто суб’єктами суміжного права з усіма випливаючими наслідками.

На наш погляд, відбулось “звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод”, що заборонено ст. 22 Конституції України. Адже, право на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності є конституційним правом громадянина (ст.54 Конституції). А виконання належать до об’єктів права інтелектуальної власності (ст.420 ЦКУ).

Також дефініція “виконавець” включає новий термін – “художній образ”, допускаючи виконання “художнього образу”. При цьому визначення “художнього образу” новий закон не містить.

Згідно з філософським енциклопедичним словником, “художній образ” – синтезуюча форма художньої свідомості та творчості в цілому, яка втілює, творить та об’єднує зміст твору (Т. Орлова).

На наш погляд, виконання безпосередньо художнього образу може відбутись лише в тому випадку, якщо автор виконує свій твір, якому ще не надана об’єктивна форма (витвір творчості, що знаходиться у свідомості автора). Така дія буде одночасно первинним наданням твору об’єктивної форми та його виконанням.

Прикладами цього можуть бути виконання усних літературних творів – виголошення промов, розповідь оповідання, інтерв’ю тощо; також прикладом може бути виконання танцю особою, яка його вигадала.

ІІ. Відтворення

В новому законі під визначення терміну “відтворення” (п.14 ст.1) підпали випадки: (1) створення тривимірного твору з двовимірного і (2) навпаки (створення двовимірного твору з тривимірного), а також (3) створення тривимірного твору на основі набору інструкцій, який зчитується комп’ютером для виготовлення тривимірного твору.

Обґрунтовуючи вказані зміни законотворець вказав: “Це не може вважатись переробкою (немає творчого характеру), але є використанням.” (див. Поправка-24 у Порівняльній таблиці до 2 читання).

(1) Створення тривимірного твору з двовимірного твору

Прикладом створення тривимірного твору з двовимірного твору є створення скульптури (тривимірний твір) з малюнку (ескіз) скульптури (двовимірний твір).

Коли художник малюнку (ескіз) скульптури та скульптор збігаються в одній особі, питань не виникає. Але, якщо уявити, що малюнок (ескіз) скульптури намалювала одна особа, а скульптуру створила інша особа, навряд чи скульптори погодяться, що в їхній діяльності немає творчого характеру, а її результат – скульптура – не заслуговує на визнання твором, а є лише копією малюнку.

(2) Створення двовимірного твору з тривимірного твору

Прикладом створення двовимірного твору з тривимірного твору, що одразу приходить на думку, є фотографування скульптури. Фотографія є двовимірним твором, а скульптура – тривимірним твором.

Можливо, при фотографуванні скульптури у діях деяких фотографів дійсно не буде творчого характеру, адже деякі фотографії можуть не мати ознак оригінальності (не є фотографічними творами), але, цікаво, чи погодяться з цим апріорним твердженням – про відсутність творчого характеру у фотографій скульптур взагалі – професійні фотографи.

Іншим прикладом створення двовимірного твору з тривимірного твору є картина (двовимірний твір), на якій зображено скульптуру (тривимірний твір).

У цьому випадку твердження про відсутність творчого характеру у діях художника викликає ще більше сумніву.

Ось, наприклад, картина українського художника Олександра Богомазова (1880-1930), на якій зображено скульптуру героя фінсько-карельського епосу “Калевала” співака-сказателя Вяйнямейнена, який грає на кантеле.

Вяйнямейнен, який грає на кантеле, близько 1911 р., худ. О. Богомазов / Джерело – сайт LB.UA

Картина є зразком раннього періоду творчості видатного українського художника-авангардиста Олександра Богомазова. Картина була написана, ймовірно, 1911 року під час відрядження художника до Фінляндії, куди його було направлено газетою “Київська думка” для створення серії пейзажних та жанрових етюдів.
Скульптура була виконана фінським скульптором Йоханнесом Таканеном з цинку і в 1873 встановлена в Монрепо на місці попередньої статуї роботи Готтхільфа Борупа, зруйнованої в 1871 вандалами. У роки Другої світової війни скульптура “Вяйнямейнен, який грає на кантеле” була втрачена. Зараз на її місці знаходиться відновлена у 2007 році копія.

(3) створення тривимірного твору на основі набору інструкцій, який зчитується комп’ютером для виготовлення тривимірного твору

В цій нормі йдеться про набір інструкцій, який зчитується комп’ютером для виготовлення тривимірного твору.

Таким тривимірним твором може бути об’єкт, що надрукований на 3D принтері (скульптури, будівлі та інші тривимірні об’єкти авторського права), або, наприклад, світлове шоу дронів або об’ємне тривимірне зображення, що формується із застосуванням лазерних технологій тощо.

Набір інструкцій для виготовлення тривимірного твору міститься у цифровому об’єкті (файл), у якому закодована (у вигляді одиниць та нулів) інформація про тривимірний твір. Цифровий об’єкт (файл) обробляється комп’ютерною програмою, що призначена для роботи з файлами такого типу. Комп’ютерна програма приводить комп’ютер у дію, внаслідок чого на підключеному до такого комп’ютеру пристрою буде виготовлено тривимірний твір.

Слід додати, що новий закон містить виняток з правила: “створення тривимірного твору на основі набору інструкцій, який зчитується комп’ютером для виготовлення тривимірного твору, є відтворенням”. Таким винятком є фотографічний твір, що створений із застосуванням лазерних технологій у вигляді об’ємного тривимірного зображення (п.63 ст.1). Детальніше про це йдеться далі.

ІІІ. Комп’ютерна програма

У новому законі не враховано пряму норму щодо включення “попередніх дослідних матеріалів” до терміну “комп’ютерна програма” (п.26 ст.1), відповідно до Угоди про асоціацію між Україною та ЄС (ч.1 ст.180 Угоди).

Також у законі чомусь не вказано, що комп’ютерні програми охороняються так само, як і літературні твори. Хоча про цю умову йдеться в Угоді про асоціацію між Україною та ЄС (ч.1 ст.180), а також в Угоді про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (ст.10), та Договорі ВОІВ про авторське право, 1996 р. (ст.4).

Є ще одна норма у новому законі, що стосується комп’ютерних програм, у якій йдеться про твір образотворчого мистецтва, спеціально створений як елемент комп’ютерної програми (ч.2 ст.15).

Може скластись враження, що комп’ютерна програма може містити “елементи”, що є творами образотворчого мистецтва (малюнок).

Але такий висновок суперечитиме визначенню комп’ютерної програми, яка є набором інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи в будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп’ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату, зокрема операційна система, прикладна програма, виражені у вихідному або об’єктному кодах. Вихідний код – будь-який набір інструкцій, написаних комп’ютерною мовою програмування (“високого” рівня) у формі, що її може прочитати і модифікувати людина. Об’єктний код – результат компілювання (переклад спеціальною програмою) вихідного коду на “низькорівневу” мову, зрозумілу комп’ютеру. Для людини об’єктний код – безглуздий набір символів.

Комп’ютерна програма – це код, що зчитується комп’ютером та приводить його у дію, внаслідок чого на периферійних пристроях, що підключені до комп’ютеру (дисплей, динаміки), можуть виникати аудіальні та/або візуальні відображення, які може сприймати людина.

Ані вихідний код, ані об’єктний код комп’ютерної програми не містять творів образотворчого мистецтва.

Аудіовізуальні відображення, що виникають під час дії комп’ютеру, які сприймає людина, є результатом дії комп’ютеру, але на основі комп’ютерної програми. Ці аудіовізуальні відображення не є ані комп’ютерною програмою, ані її частиною.

Виникнення таких аудіальних та/або візуальних відображень під час дії комп’ютеру відбувається завдяки тому, що аудіальний та/або візуальний твір описані у коді комп’ютерної програми у вигляді інструкцій, які приводить комп’ютер у дію таким чином, щоб під час функціонування комп’ютеру на дисплеї та/або у динаміках комп’ютеру з’являлись ці твори.

Автором цих аудіальних та/або візуальних відображень, якщо вони відповідають критеріям оригінальності, може бути, як художник, що створив візуальний твір або композитор, що створив аудіальний твір, так і програміст, який під час створення комп’ютерної програми за допомогою комп’ютерної мови програмування описав цей твір у вихідному коді комп’ютерної програми у вигляді інструкцій. Звісно програміст може бути автором малюнку або музики, за умови, що він їх створив. Лише описання малюнку або музики, створених іншими, у коді комп’ютерної програми у вигляді інструкцій не дає авторських прав на образотворчий або музичний твір, тільки – на вихідний та об’єктний коди комп’ютерної програми.

Українське законодавство не включає до комп’ютерної програми “породжувані нею аудіовізуальні відображення”, до речі, як і європейське законодавство (див. Рішення Суду Справедливості ЄС, CJEU Case C‑393/09).

У новому законі вказане рішення, по суті, знайшло відображення: графічний інтерфейс користувача не є формою вираження комп’ютерної програми (ч.2 ст.20), відтак, графічний інтерфейс користувача не може бути захищений авторським правом, як комп’ютерна програма. Але такий графічний інтерфейс користувача може охоронятись авторським правом, як твір, якщо цей інтерфейс є результатом власної інтелектуальної творчої діяльності автора.

Інший підхід в російському законодавстві – згідно зі статтею 1261 ГК РФ, програма для ЕОМ (електронно-обчислювальна машина) включає також і “породжувані нею аудіовізуальні відображення”.

На наш погляд, такій підхід російського законодавства є анахронізмом. До речі, перша редакція українського Закону “Про авторське право і суміжні права”, що діяла з 1993 по 2001 рік, також містила подібну норму – комп’ютерна програма включала аудіовізуальні відображення, одержані внаслідок розробки комп’ютерної програми.

Отже, у частині 2 статті 15 нового закону, йдеться про те, що майнові права на твір образотворчого мистецтва (малюнок на екрані), який людина сприймає внаслідок функціонування комп’ютеру, що приводиться у дію комп’ютерною програмою, яка створена за замовленням, переходять на користь замовника, якщо інше не передбачено договором замовлення.

При застосуванні цієї норми необхідно враховувати наявність у автора комп’ютерної програми майнових прав на твір образотворчого мистецтва. Адже ніхто не може передати іншому більшого права, ніж має сам (D. 50,17,54 (Ulpianus, libro XLVI, ad Edictum): "nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet").

IV. Публічне сповіщення

З терміну “публічне сповіщення” (п.47 ст.1) у новому законі було вилучене застереження:
“...коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті;”.

Такі зміни будуть мати наслідки для тих, хто здійснює одночасну ретрансляцію по кабелю телерадіопередач, прийнятих з супутника або – з ефіру. Будь-яка одночасна передача по кабелю є публічним сповіщенням оригінальної програми організації мовлення незалежно від того, в якому регіоні вона здійснюється, в тому числі – у “зоні прямого прийому” супутника (зона, в якій радіохвилі, які випромінює первісна організація мовлення, можуть прийматись в звичайних умовах, тобто звичайними приймачами).

Простіше кажучи, це означає, що дозвіл на публічне сповіщення одного й того самого об’єкту, на одну й ту саму територію, для однієї й той самої публіки повинна отримати як організація, що здійснює поширення цього об’єкту за допомогою супутника, так і організація, що, здійснюючи ретрансляцію, поширює такий об’єкт за допомогою кабельної мережі, навіть, якщо таке поширення є одночасним з поширенням через супутник та незмінним.

Більш детально – у статті “Кабельна ретрансляція, публічне сповіщення, OTT та три ОКУ”.

V. Фотографічний твір

Фотографія – найбільш доступний вид твору, адже майже кожна людина може у будь-яку мить зробити фотографію за допомогою смартфону та поширити її публічно.

У регулюванні фотографій, як об’єктів авторського права, є два основних проблемних питання:
1) розмежування фотографічних творів та фотографій, що не є оригінальними (критерій оригінальності);
2) встановлення режиму охорони для фотографій, що не є оригінальними.

Відповідь на перше питання міститься у Директиві 2006/116/ЄC Європейського Парламенту та Ради від 12.12.2006 про строк охорони авторського права та деяких суміжних прав:
“Фотографічний твір у розумінні Бернської конвенції вважається оригінальним, якщо він є власним інтелектуальним твором автора, що відображає його особистість, без урахування інших критеріїв, таких як достоїнства чи мета.” (п.16 Преамбули та ст.6 Директиви).

Вказаний критерій оригінальності для фотографічних творів вважається спрощеним критерієм оригінальності.

Новий закон було доповнено нормою, яка дає зрозуміти, що не усі фотографії є фотографічними творами, а лише ті, що мають ознаки оригінальності (п.8 ч.1 ст.8).

Оскільки законодавець не встановив спеціального (спрощеного) критерію оригінальності для фотографічних творів, слід розуміти, що треба застосовувати загальний критерій оригінальності, який вказано у п.35 ст.1 нового закону.

Щодо другого питання – режим охорони для фотографій, що не є творами – законодавець вирішив відкласти його вирішення.

Більш детально про те, чим є фотографія, яка не охороняється авторським правом – у статті “Фотографії, зроблені тваринами та авторське право”.

У деяких країнах фотографії, які не належать до творів, переходять до суспільного надбання, а в низці інших країн такі об’єкти охороняються спеціальними нормами у системі суміжних прав.

Режим суспільного надбання означає відсутність майнових прав та необхідність дотримання особистих немайнових прав фотографа.

Спеціальний режим у системі суміжних прав означає наявність і особистих немайнових прав і майнових прав але в меншому обсязі.

На нашу думку, краще наслідувати приклад Німеччини та запровадити спеціальний режим у межах системи суміжних прав, тим більш, що такий режим в Україні вже існує для відеограм.

Дефініція фотографічного твору (п.63 ст.1) допускає створення фотографій із застосуванням (1) аналогових фотографічних технологій (за допомогою фотоплівки), (2) цифрових фотографічних технологій або (3) лазерних технологій у вигляді об’ємного тривимірного зображення.

Приклад приладу, який за допомогою лазерного випромінювання формує тривимірне об’ємне зображення.

Прилад керується комп’ютером, який приводиться у дію комп’ютерною програмою, яка обробляє цифровий об’єкт (файл), у якому закодована (у вигляді одиниць та нулів) інформація про об’ємне тривимірне зображення (фотографічний твір).

Напевно створення тривимірного фотографічного твору, це виняток з правила, що міститься у дефініції “відтворення” (п.14 ст.1): “створення тривимірного твору на основі набору інструкцій, який зчитується комп’ютером для виготовлення тривимірного твору, є відтворенням”.

Адже створенню тривимірного фотографічного твору передуватиме створення 3D-моделі за допомогою 3D-сканеру (або іншого приладу), результат чого буде збережено у файлі (цифровий об’єкт), який зрештою буде оброблений комп’ютерною програмою, внаслідок чого буде створено тривимірний фотографічний твір.

Також новий закон було доповнено “свободою панорами”, тобто правом без дозволу автора і безоплатно, але із зазначенням імені автора і джерела запозичення, створювати зображення творів архітектури та образотворчого мистецтва, що постійно розташовані у доступних для громадськості місцях на вулиці, за умови що такі дії не мають самостійного економічного значення (п.10 ч.2 ст.22).

Одразу виникає питання, чи дозволяє закон лише створювати зображення вказаних об’єктів, чи можна також поширювати створені зображення шляхом їх публічного сповіщення або інтерактивного надання доступу до таких зображень.

Згідно з п. (h) ст. 5 Директиви 2001/29/EC від 22.05.2001, держави-члени ЄС можуть передбачати право на вільне використання архітектурних творів і скульптур, які розташовані в публічних місцях на постійній основі шляхом їх відтворення, публічного сповіщення або надання представникам публіки можливості отримати доступ до таких творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором.

Наприклад, Закон ФРН про авторське право та суміжні права у §59 дозволяє відтворювати, розповсюджувати та публічно поширювати засобами живопису або графіки, фотографуючи або знімаючи на відеокамеру, твори, які розміщені на постійній основі у місцях, відкритих для вільного відвідування, – на дорогах загального користування, вулицях чи площах. Щодо творів архітектури ці правила стосуються лише зовнішнього вигляду.

VI. Нематеріальна культурна спадщина (фольклор)

Цікаві зміни відбулись з терміном “нематеріальна культурна спадщина (фольклор)” між першим та другим читанням: з законопроекту зникла дефініція цього терміну.

Старий закон також не містив визначення фольклору. Натомість визначення терміну “нематеріальна культурна спадщина” міститься у статті 2 Конвенції ЮНЕСКО про охорону нематеріальної культурної спадщини, 2003 року.

Хоча об’єкти фольклору не охороняються авторським правом (п.2 ч.1 ст.8), їх використання має значення для створення об’єктів авторського та суміжного права.

Так, виконання об’єкту фольклору призводить до виникнення суміжних прав на виконання (п.п.7,8 ст.1).

Обробка об’єкту фольклору призводить до створення похідного твору (ч.1 ст.17).

Обробка об’єкту фольклору, придатного для сценічного показу, призводить до створення твору (театральна постановка) (п.5 ч.1 ст.6).

Упорядкування (підбір та/або розташування) обробок фольклору за умови що воно є результатом творчої діяльності за добором або упорядкуванням змісту, призводить до створення твору (збірник) (п.14 ч.1 ст.6).

Цікаво те, що в наведених нормах законодавець використовує різні терміни. Це схоже на квест.

У пунктах 7 та 8 статті 1 використовується термін “фольклор”.

У пунктах 5 та 14 частини 1 статті 6; а також в частині 1 статті 17 використовується термін “нематеріальна культурна спадщина”.

У пункті 2 частини 1 статті 8 використовується термін “вираження народної творчості (фольклор)”.

VII. Право власності на матеріальний, електронний (цифровий) об’єкт, в якому втілено (зафіксовано) твір

Законодавець встановив, що авторське право на твір і право власності на електронний (цифровий) об’єкт, в якому втілено (зафіксовано) такий твір, не залежать одне від одного (ч.1 ст.10).

Це означає, що електронний (цифровий) об’єкт є об’єктом права власності, а також, що електронний (цифровий) об’єкт не є ані твором, ані копією твору.

Електронний (цифровий) об’єкт, це – інформація про цифровий твір, що закодована (у вигляді одиниць та нулів), обробляючи яку комп’ютерна програма приводить у дію комп’ютерний пристрій, результатом чого є набуття цифровим твором об’єктивної форми (аудіальної, візуальної або аудіально-візуальної тощо) та можливість для людини сприймати такий твір.

Більш детально про цифрові об’єкти – у статті “Цифрові об’єкти та авторське право // Digital Objects and copyright”.

На наш погляд, ця новела закону повністю відповідає переходу на модель WEB 3.0 (взаємодія між Інтернетом і матеріальним (фізичним) світом), який зараз відбувається.

Розмежування цифрового об’єкту, як об’єкту права власності, та твору, інформація про який закодована (у вигляді одиниць та нулів) у такому цифровому об’єкті, дозволяє пояснити нові технології, що пов’язані з розподіленим зберіганням (блокчейн), зокрема – технологію NFT.

Аналогічна норма щодо незалежності суміжних прав і права власності на електронний (цифровий) об’єкт, в якому втілено (зафіксовано) об’єкт суміжних прав міститься у частині 2 статті 36.

Внесення цих змін порушить питання, щодо інших норм авторського права, яки пов’язують з матеріальними об’єктами, у яких втілено твір, певні правовідносини. Наприклад, щодо права слідування, тобто права на одержання частки відрахувань від кожного продажу оригіналу художнього твору (під оригіналом твору розуміють матеріальний об’єкт, у якому твір було вперше зафіксовано).

Чи поширюється право слідування на відчуження цифрових об’єктів (файл) в яких втілено (зафіксовано) твір.

Негативна відповідь на це питання непрямо випливає з норми ч.5 ст.12: сплата винагороди за право слідування не стягується при продажу електронного (цифрового) об’єкту, в якому втілено (зафіксовано) твір, в мережі Інтернет.

Але практика йде далі. NFT-маркетплейси вже пропонують особам, що створюють NFT, самостійно визначати відсоток комісії, яка буде автоматично стягуватись при кожному наступному продажу NFT на користь такої особи (по суті, це є правом слідування). Смарт-контракт дозволяє автоматично відраховувати відповідний відсоток від суми, що перераховується продавцеві NFT, та перераховувати цю частку до гаманця особи, що створила NFT.

Більш детально про NFT – у статті “NFT та авторське право // NFTs and copyright”.

VIII. Невідчужуване право автора, виконавця, виробника фонограми та виробника відеограми на справедливу винагороду

Законодавець пожиттєво закріпив за авторами, виконавцями, виробниками фонограм та виробниками відеограм право на справедливу винагороду незалежно від відчуження ними виключних майнових прав (ч.3 ст.12; ч.3 ст.38; ч.3 ст.39; ч.3 ст.40).

Право на справедливу винагороду є невідчужуваним, діє протягом строку чинності авторського права та переходить лише до спадкоємців.

Умови правочинів стосовно передання (відчуження) або надання дозволу на використання (ліцензії) щодо майнового права на справедливу винагороду є нікчемними (ч.1 ст.48).

Такій підхід законодавця нагадує американську модель, але навіть в США невідчужувана доля автора у доході складає 50%.

Більш детально – у статті “Яке майнове право є у організації колективного управління”.

IX. Службові твори, службові виконання, службові фонограми, службові відеограми

Законодавець встановив новий режим для службових творів та службових виконань: майнові права на службовий твір переходять до роботодавця у повному складі, якщо інше не передбачено договором (ч.2 ст.14). Положення цієї статті поширюються також на службові виконання (ч.6 ст.36).

За відсутності регулювання особливостей здійснення майнових прав інтелектуальної власності на службові фонограми (п.53 ст.1) та службові відеограми (п.52. ст.1), на них розповсюджуватимуться загальні норми щодо прав інтелектуальної власності на об’єкт, створений у зв’язку з виконанням трудового договору (контракту). Згідно з ч. 2 ст. 429 ЦКУ, майнові права інтелектуальної власності на службові фонограми та службові відеограми, створені у зв’язку з виконанням трудового договору (контракту), належать працівникові, який створив службову фонограму або службову відеограму, та юридичній або фізичній особі, де або у якої він працює, спільно, якщо інше не встановлено цим Кодексом або договором.

Авторське право виникає у його автора в момент створення твору (ч.1 ст.437 ЦКУ). Авторське право становлять особисті немайнові права автора і майнові права суб’єктів авторського права (ч.1 ст.5).

Особисті немайнові авторські права на службовий твір належать працівникові, творчою працею якого створено такий твір (ч.1 ст.14).

Майнові права на службовий твір переходять до роботодавця з моменту створення службового твору у повному складі (ч.2 ст.14).

Законодавець, поставив окремий наголос на тому, що права на службовий твір переходять до роботодавця (не “виникають”, не “належать”, а саме – “переходять”).

У сукупності положення про те, що авторське право виникає у його автора в момент створення твору, положення про перехід майнових прав від автора до роботодавця з моменту створення службового твору, вказують на динаміку майнових прав на службовий твір:
(1) факт створення службового твору (підстава) → виникнення авторського права у автора (наслідок);
(2) факт переходу майнових прав на службовий твір (підстава) → набуття майнових прав на службовий твір роботодавцем (наслідок).

Хоча законодавець вказав, що право виникає у його автора в момент створення службового твору, а до роботодавця право переходить з моменту створення службового твору, між фактом створення службового твору та фактом переходу майнових прав на службовий твір є певна мить протягом якої майнові права на службовий твір належать авторові – до переходу їх до роботодавця, цю мить прийнято називати “юридична секунда” (нім. Juristische Sekunde).

Це говорить про похідний (вторинний) характер прав роботодавця від прав автора (первинного суб’єкта авторського права).

Більш детально – у статті “Службова програма організації мовлення”.

X. Об’єкти, на які поширюється право особливого роду (sui generis)

Новий закон визначив об’єкти, на які поширюється право особливого роду (sui generis), це:
(1) бази даних, що не є оригінальними (ч.3 ст.8; ст.21);
(2) неоригінальні об’єкти, згенеровані комп’ютерною програмою (програмами) (ч.4 ст.8; ст.33).

(1) Бази даних, що не є оригінальними

Приклади баз даних, що не відповідають критеріям оригінальності, на які поширюється право особливого роду (sui generis), наведені у п.6 ч.1 ст.8, це: розклади руху транспортних засобів, розклади телерадіопередач, телефонні довідники тощо.

До речі, у старому законі (п. “е” ст.10) на бази даних, що не відповідають критеріям оригінальності, так само поширювалось право sui-generis, але зміст права sui-generis у законі не розкривався.

Право особливого роду (sui generis) на бази даних, що не є оригінальними, належить виробнику бази даних, який зробив якісно та/або кількісно значний внесок в отримання, перевірку чи подання вмісту бази даних.

Виробник бази даних має право забороняти вилучення та/або повторне використання – будь-яке надання невизначеному колу осіб повного вмісту бази даних або значної її частини у якісному чи кількісному вимірі.

(2) Неоригінальні об’єкти, згенеровані комп’ютерною програмою (програмами)

Право особливого роду (sui generis) на неоригінальні об’єкти, згенеровані комп’ютерною програмою належить особам, яким належить право користування (виключне, ліцензія) комп’ютерною програмою, а також – правомірним користувачам комп’ютерної програми. Певно, “правомірний користувач комп’ютерної програми”, це синонім терміну “законний користувач комп’ютерної програми” *.
______________________________________
* Законний користувач комп’ютерної програми – особа, яка правомірно володіє копією комп’ютерної програми, виготовленою правомірно (п.21 ст.1).
Копія – відтворений у будь-якій об’єктивній формі об’єкт авторського права та/або суміжних прав. Копія твору, виконана у будь-якій матеріальній формі, є примірником твору (п.27 ст.1).
______________________________________

Обсяг майнових прав суб’єкта права особливого роду (sui generis) на неоригінальний об’єкт, згенерований комп’ютерною програмою, такий самий, як і обсяг майнових прав суб’єкта авторського права. У результаті утворення неоригінального об’єкта, згенерованого комп’ютерною програмою, особисті немайнові права не виникають.

Суб’єкт права sui generis на неоригінальний об’єкт, згенерований комп’ютерною програмою може видавати ліцензії на використання об’єкту та відчужувати своє право sui generis.

Подібних прав для суб’єкта права sui generis на бази даних, що не є оригінальними, закон не передбачає.

Цікаво, чи підпадатиме під дію цієї статті генерування комп’ютерною програмою озвучення книги. Адже існують комп’ютерні програми, які озвучують цифрові тексти за допомогою синтезатору мови.

При генеруванні комп’ютерною програмою озвучення відбувається також його запис у цифровій формі (файл), тобто генерується і фонограма.

Більш детально про неоригінальні об’єкти, згенеровані комп’ютерною програмою – у статті “Штучний інтелект та авторське право”,
статті “Штучний інтелект та авторське право: порівняння правових режимів”,
статті “Генеративний штучний інтелект з точки зору авторського права”,
та статті “Генеративний штучний інтелект: правове регулювання”

XI. Публічне виконання і публічна демонстрація своїх програм у місцях з платним входом

Право дозволяти чи забороняти публічне виконання і публічну демонстрацію своїх програм у місцях з платним входом було у організацій мовлення в старому законі (п. “в” ч.1 ст.41; п.4 ч.1 ст.455 ЦКУ).

В новому законі це право відсутнє.

Прикладом є перегляд у барі по телевізору спортивного каналу, якщо у такому барі платний вхід.

Новий закон містить право організацій мовлення на дозвіл або заборону публічного демонстрування запису програми організації мовлення (п.6 ч.1 ст.41). Це право стосується виключно записів програм та не охоплює публічну демонстрацію “з ефіру”.

Право на дозвіл або заборону інтерактивного надання доступу (п.7 ч.1 ст.41) стосується поширення програм в мережі Інтернет.

Римська конвенція надає організаціям мовлення право дозволяти або забороняти публічне сповіщення своїх телепередач, якщо воно здійснюється в місцях, доступних для публіки за вхідну плату (пункт (d) статті 13).

В принципі пункт (b) Статті 16.1 Римської конвенції, надає будь-якій державі-учасниці Конвенції можливість заявити, що вона не буде застосовувати пункт (d) Статті 13 Римської конвенції. Але Україна приєдналась до Римської конвенції без застережень.

Згідно зі старим законом (ч.1 ст.41) організації мовлення мали право забороняти поширення на території України чи з території України сигналу із супутника, що несе їх програми, розповсюджуючим органом, для якого цей сигнал із супутника не призначався.

Ця норма захищала права організацій мовлення, що використовують супутники типу FSS (fixed service satellites – супутники фіксованої служби).

Супутники типу FSS передають сигнали наземної станції до однієї або декількох приймаючих станцій. При цьому сигнали, що йдуть з супутника, недоступні публіці, і отримати їх вона зможе тільки за допомогою спеціальних наземних станцій, що пересилатимуть сигнал.

Натомість сигнали, що можуть прийматись публікою в індивідуальному порядку за допомогою параболічних антен, випромінюються супутниками типу DBS (direct broadcasting satellites – супутники прямого мовлення).

Передача через супутники FSS не охоплюється правом на публічне сповіщення, оскільки при передачі через супутник FSS відсутній доступ публіки до сигналу, що передається.

Для захисту прав організацій мовлення, що використовують супутники FSS було розроблено Конвенцію про розповсюдження несучих програми сигналів, що передаються через супутники 1974 р. (Брюссельська конвенція).

Хоча Україна не бере участі у Брюссельській конвенції, але у статті 41 старого закону містилась норма, яка повністю відтворювала статтю 2 (1) Брюссельської конвенції.

До речі, ця норма також була і в першій редакції старого закону, що діяла з 1993 по 2001 рік (ч.1 ст.35).

XIІ. Компенсація замість відшкодування збитків або стягнення доходу

Законодавець удосконалив інститут компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу (п.4 ч.3 ст.55).

Компенсацію за суб’єктним критерієм було поділено на два види, які умовно можна назвати: (1) “загальна” та (2) “спеціальна”.

(1) “Загальна” компенсація – для суб’єктів авторського права або суб’єктів суміжних прав для захисту свого авторського права або суміжних прав. 
(2) “Спеціальна” компенсація – для осіб, передбачених у пунктах 2-5 частини першої статті 55. 

Суб’єктами “спеціальної” компенсації є:

(п.2 ч.1 ст.55)

[у цій нормі під особами, яким надано виключне право на використання, розуміються особи, яким надано виключну ліцензію, з огляду на те, що вони мають право захищати свої права та/або охоронювані законом інтереси у межах договору із суб’єктом (ліцензіар) від протиправних посягань будь-якої третьої особи на права такого ліцензіата]

(1) особи, яким надано виключне право на використання об’єктів та які мають право на отримання частки винагороди за використання об’єктів –

(2) особи, яким надано виключне право на використання об’єктів –

(3) особи які мають право на отримання частки винагороди за використання об’єктів –

для захисту своїх прав та/або охоронюваних законом інтересів у межах договору із суб’єктом від протиправних посягань будь-якої третьої особи на права такого ліцензіата або права отримувача частки зазначеної винагороди.

(п.3 ч.1 ст.55)

Організації колективного управління, відповідно до доручення правовласників, що здійснюють добровільне колективне управління.

(п.4 ч.1 ст.55)

Організації колективного управління, що здійснюють розширене або обов’язкове колективне управління.

(п.5 ч.1 ст.55)

Особи, яким належить право особливого роду (sui generis) на бази даних, що не є оригінальними, або – на неоригінальні об’єкти, згенеровані комп’ютерною програмою (програмами).

У межах “загальної” компенсації (для суб’єктів авторського права та/або суб’єктів суміжних прав) з’явилась альтернатива на розсуд суб’єкта авторського права та/або суб’єкта суміжних прав:
(1) стягнення компенсації у розмірі від 2 до 200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб (з 01.01.2023 прожитковий мінімум для працездатних осіб – 2684 грн.) або
(2) стягнення компенсації, як фіксованої подвоєної, а в разі умисного порушення – потроєної суми винагороди, яка була б сплачена за надання дозволу на використання спірного об’єкта.

“Спеціальна” компенсація (для осіб, передбачених у п.п. 2-5 ч.1. ст.55) передбачає можливість лише стягнення фіксованої подвоєної, а в разі умисного порушення – потроєної суми винагороди, яка була б сплачена за надання дозволу на використання відповідного об’єкта, з приводу якого виник спір.

Більш детально – у статті “Компенсація за порушення авторського права у новому законі”.