Компенсація замість відшкодування збитків у авторському праві. Частина 5
Попередні статті на тему "Компенсація замість відшкодування збитків у авторському праві": [1], [2], [3], [4].
В українському авторському праві юридичний інститут компенсації замість відшкодування збитків чи стягнення прибутків вперше з'явився у Законі України "Про авторське право і суміжні права" від 23.12.1993р. Скоріше всього прототипом цього інституту були статутні збитки (тобто збитки, розмір яких встановлений законом, аналог штрафу), властиві законодавству про авторське право США.
Компенсація зразку 1993 року була у чистому вигляді статутними збитками – компенсація, яка визначається судом у межах розміру, встановленого законом – сума від 10 до 50 000 мінімальних розмірів заробітної плати.
В такому вигляді норма про компенсацію проіснувала до змін, внесених до Закону України "Про авторське право і суміжні права" у 2018 році.
У 2018 році статутні збитки були замінені на штрафні збитки, тобто – кратну компенсацію, коли позивач доводить суму упущеної вигоди, а суд присуджує стягнути з відповідача подвоєну або потроєну суму від доведеної позивачем суми.
Є ще одна норма, що регулює компенсацію у праві інтелектуальної власності – у п. 5 ч. 2 ст. 432 ЦК. Але ця норма регулює компенсацію в авторському праві не прямо, а встановлюючи вимоги до закону, яким буде врегульована така компенсація. Компенсація (разове грошове стягнення) замість відшкодування збитків встановлюється за неправомірне використання об'єкта права інтелектуальної власності. У законі повинен бути визначений (1) розмір стягнення з урахуванням (2) вини особи та (3) інших обставин, що мають істотне значення.
Оскільки статутні збитки – інститут невластивий континентальній системі права, доцільно розглянути його регулювання у американській правовій системі.
Статутні збитки (statutory damages) у праві США
У законодавстві США компенсація у авторському праві врегульована у пункті (с) статті 504 розділу 17 Кодексу законів Сполучених Штатів.
| 17 U.S. Code § 504.Remedies for infringement: Damages and profits (a)In General.—Except as otherwise provided by this title, an infringer of copyright is liable for either— (1)the copyright owner’s actual damages and any additional profits of the infringer, as provided by subsection (b); or (2)statutory damages, as provided by subsection (c). (b)Actual Damages and Profits.— The copyright owner is entitled to recover the actual damages suffered by him or her as a result of the infringement, and any profits of the infringer that are attributable to the infringement and are not taken into account in computing the actual damages. In establishing the infringer’s profits, the copyright owner is required to present proof only of the infringer’s gross revenue, and the infringer is required to prove his or her deductible expenses and the elements of profit attributable to factors other than the copyrighted work. (c)Statutory Damages.— (1)Except as provided by clause (2) of this subsection, the copyright owner may elect, at any time before final judgment is rendered, to recover, instead of actual damages and profits, an award of statutory damages for all infringements involved in the action, with respect to any one work, for which any one infringer is liable individually, or for which any two or more infringers are liable jointly and severally, in a sum of not less than $750 or more than $30,000 as the court considers just. For the purposes of this subsection, all the parts of a compilation or derivative work constitute one work. (2)In a case where the copyright owner sustains the burden of proving, and the court finds, that infringement was committed willfully, the court in its discretion may increase the award of statutory damages to a sum of not more than $150,000. In a case where the infringer sustains the burden of proving, and the court finds, that such infringer was not aware and had no reason to believe that his or her acts constituted an infringement of copyright, the court in its discretion may reduce the award of statutory damages to a sum of not less than $200. The court shall remit statutory damages in any case where an infringer believed and had reasonable grounds for believing that his or her use of the copyrighted work was a fair use under section 107, if the infringer was: (i) an employee or agent of a nonprofit educational institution, library, or archives acting within the scope of his or her employment who, or such institution, library, or archives itself, which infringed by reproducing the work in copies or phonorecords; or (ii) a public broadcasting entity which or a person who, as a regular part of the nonprofit activities of a public broadcasting entity (as defined in section 118(f)) infringed by performing a published nondramatic literary work or by reproducing a transmission program embodying a performance of such a work. (3) (A)In a case of infringement, it shall be a rebuttable presumption that the infringement was committed willfully for purposes of determining relief if the violator, or a person acting in concert with the violator, knowingly provided or knowingly caused to be provided materially false contact information to a domain name registrar, domain name registry, or other domain name registration authority in registering, maintaining, or renewing a domain name used in connection with the infringement. (B)Nothing in this paragraph limits what may be considered willful infringement under this subsection. (C)For purposes of this paragraph, the term “domain name” has the meaning given that term in section 45 of the Act entitled “An Act to provide for the registration and protection of trademarks used in commerce, to carry out the provisions of certain international conventions, and for other purposes” approved July 5, 1946 (commonly referred to as the “Trademark Act of 1946”; 15 U.S.C. 1127). (d)Additional Damages in Certain Cases.— In any case in which the court finds that a defendant proprietor of an establishment who claims as a defense that its activities were exempt under section 110(5) did not have reasonable grounds to believe that its use of a copyrighted work was exempt under such section, the plaintiff shall be entitled to, in addition to any award of damages under this section, an additional award of two times the amount of the license fee that the proprietor of the establishment concerned should have paid the plaintiff for such use during the preceding period of up to 3 years. |
Правовласник може у будь-який час до винесення остаточного рішення судом обрати замість відшкодування збитків та стягнення доходу стягнення статутних збитків в сумі не менш 750 та не більш 30 000 доларів США, якщо суд визнає це справедливим.
Якщо буде доведено, що порушення було умисним, суд може збільшити розмір статутних збитків до 150 000 доларів США.
Якщо відповідач доведе, що він не знав та не міг знати, що порушує авторське право, суд може зменшити розмір статутних збитків до 200 доларів США.
Отже, фактично розмір статутних збитків за неправомірне використання становить від 200 до 150 000 доларів США.
Суд присуджує статутні збитки за кожен випадок порушення. Тобто, суди розглядають встановлене законом обмеження у 150 000 доларів США не як обмеження розміру статутних збитків по справі, а як обмеження статутних збитків за кожний випадок використання. Наприклад, у справі Arista Records LLC v. Lime Group LLC розрахунок статутних збитків склав 1,4 мільярда доларів США (за 11 000 пісень). Проте, сторони вирішили врегулювати питання в суді (105 мільйонів доларів), уклавши угоду. У справі Zomba Enterprises, Inc. v. Panorama Records, Inc. суд підтримав компенсацію в розмірі 806 000 доларів США (31 000 доларів США за використання одного твору).
До речі, у п. 5 ч. 2 ст. 432 ЦК вказано, що разове грошове стягнення замість відшкодування збитків застосовується судом за неправомірне використання об'єкта права інтелектуальної власності. Але під час дії норми про статутні збитки (від 10 до 50 000 МЗП) у Законі України "Про авторське право і суміжні права" (з 1993 року по 2018 рік) використовувалась модель компенсації не за кожне використання об'єкта авторского права, а за порушення авторського права, що виключає кумулятивний ефект застосування норми. Забігаючи наперед вкажемо, що у законопроекті від 10.03.2020 також використовується компенсація за порушення авторського права і (або) суміжних прав.
Необхідно додати, що відповідно до статті 412 Кодексу законів США, право на стягнення статутних збитків, а також на відшкодування судових витрат на адвоката має лише правовласник зареєстрованого твору.
| 17 U.S. Code § 412.Registration as prerequisite to certain remedies for infringement In any action under this title, other than an action brought for a violation of the rights of the author under section 106A(a), an action for infringement of the copyright of a work that has been preregistered under section 408(f) before the commencement of the infringement and that has an effective date of registration not later than the earlier of 3 months after the first publication of the work or 1 month after the copyright owner has learned of the infringement, or an action instituted under section 411(c), no award of statutory damages or of attorney’s fees, as provided by sections 504 and 505, shall be made for— (1)any infringement of copyright in an unpublished work commenced before the effective date of its registration; or (2)any infringement of copyright commenced after first publication of the work and before the effective date of its registration, unless such registration is made within three months after the first publication of the work. |
З огляду на участь США у Бернській Конвенції, виникає питання, чи відповідає такий підхід американського законодавця припису статті 5(2) Бернської Конвенції ("Користування цими правами і здійснення їх не пов'язані з виконанням будь-яких формальностей").
США приєднались до Бернської Конвенції у 1988 році. Закон про імплементацію Бернської Конвенції 1988 года (Berne Convention Implementation Act of 1988; скор. BCIA) скасував вимогу для іноземних правовласників про необхідну реєстрацію твору в США для подачі позову в США. При цьому була залишена необхідність реєстрації для стягнення статутних збитків.
У Звіті Сенату США до Закону про імплементацію Бернської Конвенції 1988 року вказано, що закон виключає обов'язкове положення про реєстрацію, при цьому створюючи обмежений стимул для реєстрації, сумісний з Берном ("while creating a limited incentive for notice which is compatible with Berne").
Отже, вимога реєстрації авторського права для стягнення статутних збитків не суперечить статті 5(2) Бернської Конвенції, принаймі з точки зору американського законодавця.
Американські суди визнають, що мета статутних збитків – покарати і запобігти зловмисній поведінці – як правило, досягається відповідно до Закону Про авторське право за допомогою положень 17 U.S.C. § 504 (c) (2), які дозволяють збільшити розмір відшкодування статутних збитків у випадках умисного порушення. Наприклад, справа Davis v. The Gap Inc., 246 F.3d 152, 172 (2nd Cir. 2001)
Положення про компенсацію в Угоді про асоціацію між Україною та ЄС
Компенсації в Угоді про асоціацію присвячено статтю 240. До речі, стаття 240 Угоди є відтворенням статті 13 Директиви 2004/48/ЄC.
Стаття 240 передбачає два випадки компенсації.
Перший випадок - підпункт (b) ч. 1 ст. 240:
Збитки, як паушальну суму на базі таких елементів, як принаймні сума роялті або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного права інтелектуальної власності.
Насправді у підпункті (b) частині 1 статті 240 Угоди не йдеться про штрафні збитки.
Але тлумачення статті 13 (1) (b) Директиви 2004/48, яке дав Суд Європейського Союзу (Court of Justice for the European Union – CJEU) 25.01.2017р. у справі C-367/15 (Stowarzyszenie ‘Oławska Telewizja Kablowa’ v. Stowarzyszenie Filmowców Polskich), дозволяє національним законодавствам встановлювати подвійну суму штрафу від суми винагороди, яка могла б бути сплачена.
Питання, на яке відповів CJEU у справі C-367/15, чи сумісна стаття 79 (1) (3) (b) Закону Польщі про авторське право та суміжні права зі статтею 13 Директиви 2004/48.
Підпункт (b) пункту (3) частини (1) статті 79 цього Закону передбачав можливість виплати подвійної або потрійної, у випадку винного порушення, суми винагороди, яка була б сплачена, якби правовласник дав дозвіл для використання твору.
| Art. 79. 1. Uprawniony, którego autorskie prawa majątkowe zostały naruszone, może żądać od osoby, która naruszyła te prawa: ... 3) naprawienia wyrządzonej szkody: ... b) poprzez zapłatę sumy pieniężnej w wysokości odpowiadającej dwukrotności, a w przypadku gdy naruszenie jest zawinione – trzykrotności stosownego wynagrodzenia, które w chwili jego dochodzenia byłoby należne tytułem udzielenia przez uprawnionego zgody na korzystanie z utworu; |
Тобто це аналог чинної норми про компенсацію у підпункті "г" частини другої статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права".
Цікавий нюанс – під час розгляду справи C-367/15 в Суді Європейського Союзу, Конституційний Суд Польщі (WYROK z dnia 23 czerwca 2015 r. Sygn. akt SK 32/14) визнав підпункт (b) пункту (3) частини (1) статті 79 Закону Польщі про авторське право та суміжні права таким, що не відповідає пунктам 1 і 2 статті 64, пункту 3 статті 31 та статті 2 Конституції Польщі.
Отже, перший випадок компенсації у статті 240 Угоди про асоціацію з урахуванням рішення CJEU у справі C-367/15, це можуть бути штрафні збитки, тобто кратна компенсація, коли позивач доводить суму упущеної вигоди, а суд присуджує стягнути з відповідача подвоєну, потроєну, почетверену суму від доведеної позивачем суми.
Другий випадок - частина 2 ст. 240:
Якщо порушник ненавмисно або не маючи обґрунтованих підстав знати це був залучений до протиправної діяльності, Сторони можуть встановити, що судові органи можуть виносити ухвалу на користь потерпілого про повернення доходів або відшкодування збитків, які можуть встановлюватись раніше (в оригіналі – damages which may be pre-established).
Це приклад статутних збитків, як у праві США.
Але відповідно до Угоди про асоціацію такі "встановлені раніше" (статутні) збитки можливі лише, якщо "порушник ненавмисно або не маючи обґрунтованих підстав знати це був залучений до протиправної діяльності".
В законі США, якщо відповідач доведе, що він не знав та не міг знати, що порушує авторське право, суд може зменшити розмір статутних збитків до 200 доларів США. Тобто, це найменша можлива сума (minimum minimorum) статутних збитків.
Отже, Угода про асоціацію допускає статутні збитки (які можуть встановлюватись раніше) лише щодо випадків, коли порушник діяв ненавмисно або, коли він не знав і не міг знати, що діє протиправно.
За логікою у такому випадку повинен бути мінімальний розмір відповідальності, як у законі США.
Проект Закону України «Про авторське право і суміжні права»
На сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 10.03.2020 було оприлюднено законопроект "Про авторське право і суміжні права" в новій редакції.
Регулюванню стягнення компенсації у законопроекті присвячено п. 4 ч. 3 ст. 57:
| "3. Суд має право постановити рішення про: … 4) стягнення компенсації, що визначається судом замість відшкодування збитків або стягнення доходу на розсуд позивача: а) у розмірі до 50 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб або б) як фіксована подвоєна, а у разі умисного порушення - як потроєна сума винагороди, яка б була надання дозволу на використання об‘єкта авторського права або суміжних прав, з приводу якого виник спір, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. Розмір компенсації має бути ефективним, співрозмірним і стримуючим та має застосовуватись таким чином, щоб уникнути створення перешкод законній діяльності та забезпечити захист від зловживань. При визначенні розміру компенсації судом враховується тривалість та систематичність порушення, обсяг порушення (зокрема, з врахуванням території його поширення), сфера господарювання та наміри порушника, а також інші об’єктивні обставини." |
Як видно законопроект передбачає обидва варіанти – статутні збитки (пп. "а") та штрафні збитки (пп. "б").
Розмір статутних збитків – від 0 до 50 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
У 2020 році прожитковий мінімум для працездатних осіб на одну особу в розрахунку на місяць складатиме у розмірі з 1 січня 2020 року – 2102 гривні, з 1 липня – 2197 гривень, з 1 грудня – 2270 гривень (ст. 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік")
У перерахунку на гривні максимальний розмір компенсації складатиме 105 100 000 грн. (50 000 × 2102 грн.). Офіційний курс гривні щодо долару США, встановлений НБУ на 02.04.2020, складає 27,75 грн.
У перерахунку на долари США максимальний розмір компенсації складатиме 3 787 387 доларів США (105 100 000 грн. ÷ 27,75 грн.).
Нагадаємо, у законі США максимальний розмір статутних збитків складає 150 000 доларів США.
Відтак максимальний розмір компенсації, що пропонується в українському законопроекті у 25 (!) разів перебільшує розмір статутних збитків, встановлений у американському законі.
До речі, на момент прийняття 23.12.1993 року Закону України "Про авторське право і суміжні права", що встановлював компенсацію від 10 до 50 000 мінімальних розмірів заробітної плати, розмір мінімальної заробітної плати складав 60 000 карбованців (Постанова ВРУ № 3653-XII від 25.11.1993). Офіційний курс, встановлений НБУ на 01.12.1993, дорівнював 12 610 укр. крб. за 1 долар США. Отже, у перерахунку на долари США компенсація на дату прийняття закону у грудні 1993 року складала від 48 до 238 000 доларів США.
Підпункт "б", що регулює штрафні збитки, по суті не відрізняється від чинної редакції Закону.
Про вади діючої норми про компенсацію було написано у попередніх статтях.
Якщо коротко, то законопроект знов не дає відповіді на питання, чому суд у випадку доведення позивачем суми, яка була б отримана за "надання дозволу на використання об‘єкта авторського права або суміжних прав", повинен стягувати на користь позивача подвоєну, а у разі умисного порушення – потроєну суму винагороди.
Адже неотримана сума за надання дозволу є упущеною вигодою, тобто збитками.
Чому в одному випадку збитки (упущена вигода) є просто збитками, наслідком яких є просто їх компенсація, а в іншому випадку – це штрафні збитки, що тягнуть подвоєну, а у разі умисного порушення – потроєну суму винагороди.
Законопроект містить кваліфікуючі ознаки порушення для визначення розміру компенсації:
"При визначенні розміру компенсації судом враховується [1] тривалість та [2] систематичність порушення, [3] обсяг порушення (зокрема, з врахуванням території його поширення), [4] сфера господарювання та [5] наміри порушника, а також [6] інші об’єктивні обставини."
Оскільки у випадку штрафних збитків розмір компенсації зафіксовано – подвоєна або потроєна сума винагороди, вочевидь наведені критерії знадобляться суду, аби визначити розмір компенсації у випадку статутних збитків – підпункт "а" (до 50 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб).
Законопроект не містить жодних підказок, як наведені крітерії впливають на визначення розміру компенсації.
Для наочності пропоную провести невеличкий уявний експеримент.
Для прикладу візьмемо статтю 176 Кримінального кодексу України:
| Стаття 176. Порушення авторського права і суміжних прав 1. Незаконне відтворення, розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп’ютерних програм і баз даних, а так само незаконне відтворення, розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, їх незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації, камкординг, кардшейрінг або інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, а також фінансування таких дій, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі [1], - караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян [2] або виправними роботами на строк до двох років [3], або позбавленням волі на той самий строк [4]. 2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно [5], або за попередньою змовою групою осіб [6], або завдали матеріальної шкоди у великому розмірі [7], - караються штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян [8] або виправними роботами на строк до двох років [9], або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років [10]. 3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища [11] або організованою групою [12], або якщо вони завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі [13], - караються штрафом від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян [14] або позбавленням волі на строк від трьох до шести років [15], з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років [16] або без такого [17]. Примітка. У статтях 176 та 177 цього Кодексу матеріальна шкода вважається завданою в значному розмірі, якщо її розмір у двадцять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у великому розмірі - якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а завданою в особливо великому розмірі - якщо її розмір у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. |
Об'єднаємо диспозиції та санкції. Ось що вийшло:
Стаття 176. Порушення авторського права і суміжних прав При постановленні рішення судом враховується розмір завданої матеріальної шкоди (значний [1], великий [7] або особливо великий [13]), вчинення дій повторно [5], вчинення дій за попередньою змовою групою осіб [6], вчинення дій службовою особою з використанням службового становища [11] або вчинення дій організованою групою [12]. |
В принципі нічого не змінилось. Але таку норму суддям буде дуже важко застосовувати, тому що не зрозуміло яка санкція до якої кваліфікуючої ознаки відноситься.
Приблизно так зараз виглядає норма про статутні збитки (пп."а" п.4 ч.3 ст.57) у законопроекті.
Законопроект містить шість кваліфікуючих ознак порушення для визначення судом розміру компенсації:
[1] тривалість порушення;
[2] систематичність порушення;
[3] обсяг порушення (зокрема, з врахуванням території його поширення);
[4] сфера господарювання;
[5] наміри порушника;
[6] інші об’єктивні обставини.
Як ці ознаки порушення впливають на визначення розміру компенсації судом повинен встановити законотворець.
Для зручності правозастосування суддями норми про статутні збитки, на наш погляд, необхідно чітко визначити відповідні кваліфікуючим ознакам розміри санкцій.
Продовження теми у статті Компенсація замість відшкодування збитків у авторському праві. Частина 6 (Про судові прецеденти щодо критеріїв для розрахунку штрафних збитків та про публічний порядок)
