Стрімінговий музичний сервіс з точки зору авторського права

Прочитав новину про те, що оператор мобільного зв'язку lifecell запустив власний музичний сервіс:
"У новому застосунку lifecell music абонент отримує доступ до фонотеки, що містить понад 10 млн. треків українських і зарубіжних виконавців. На основі уподобань користувача застосунок складає персональний лист музичних композицій для подальшого прослуховування. lifecell music також дозволяє завантажувати треки на пристрій і слухати їх офлайн. Для поціновувачів радіоефірів передбачена функція «Радіо»."

Новий музичний сервіс lifecell нагадує OTT (абревіатура від англ. Over-the-Top – "зверху"). Різниця в тому, що замість послуги VoD (video on demand), що надається провайдерами OTT, у lifecell, відповідно, – AoD (audio on demand). Замість nPVR (Network Personal Video Recording) – формування персональної бібліотеки телепередач, у lifecell – складання персонального листа музичних композицій. Замість Skip Back – можливість запису на плеєрі гаджету користувача у момент перегляду телепрограми для повторного її перегляду, у lifecell – можливість завантажувати треки на пристрій і слухати їх офлайн. Замість Linear TV – перегляд телепередач, що виходять в ефір в даний момент часу, у lifecell – прослуховування радіопередач.

Відносно правових наслідків надання послуг провайдерами ОТТ з точки зору авторського права – у статті "OTT, IPTV і авторське право".

Використання об'єктів авторського права та суміжних прав, що відбувається під час надання послуг музичного сервісу lifecell

I. Доступ абонентів до фонотеки lifecell

Для доступу до фонотеки lifecell абоненту необхідно завантажити програму – додаток для мобільного телефону (на Android або iOS) та створити аккаунт.

Під час доступу до фонотеки lifecell абонент мобільного зв'язку lifecell отримує можливість прослуховувати музичні твори за допомогою смартфону. Наявність фонотеки говорить про те, що lifecell здійснив запис музичних творів на сервері.

Тобто, має місце (1) відтворення об'єктів авторського права та суміжних прав та (2) забезпечення доступу до таких об'єктів з будь-якого місця і у будь-який час.

Для творів (об'єкти авторського права) такі дії будуть (1) відтворенням творів (п.1 ч.3 ст.15 Закону України "Про авторське право і суміжні права", далі – ЗУАіСП, п.2 ч.1 ст.441 ЦКУ) та (2) поданням творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором (п.9 ч.3 ст.15 ЗУАіСП).

Для виконання (об'єкт суміжного права) це буде (1) пряме чи опосередковане відтворення запису виконання будь-яким способом та у будь-якій формі (п."в" ч.1 ст.39 ЗУАіСП, п.3 ч.1 ст.453 ЦКУ), а також (2) розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмах, через будь-які засоби зв’язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором (п."е" ч.1 ст.39 ЗУАіСП) або ж – забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до записаного виконання з місця та в час, обраних нею (п.6 ч.1 ст.453 ЦКУ).

Для фонограми (об'єкт суміжного права) це буде (1) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм у будь-якій формі і будь-яким способом (п."а" ч.1 ст.40 ЗУАіСП, п.1 ч.1 ст.454 ЦКУ) та (2) забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми з місця та в час, обраних нею (п.4 ч.1 ст.454 ЦКУ).

Висновок:
Усі вказані права є виключними, відтак запис фонограм із зафіксованими у них виконаннями музичних творів на сервері lifecell та надання абонентам lifecell можливості доступу до фонотеки lifecell потребують дозволу від правовласників.

II. Складання персонального листа музичних композицій для подальшого прослуховування

На основі уподобань користувача додаток складає персональний лист музичних композицій для подальшого прослуховування.

Оскільки складання персонального листа музичних композицій відбувається на основі існуючої фонотеки та не потребує запису нових творів до фонотеки, з точки зору авторського права та суміжних прав правові наслідки будуть, як у випадку звичайного доступу до фонотеки lifecell (див. попередній пункт). В цьому послуга lifecell відрізняється від nPVR (Network Personal Video Recording), у якій користувачу призначається індивідуальний простір на загальному дисковому накопичувачі, де він формує персональну бібліотеку телепередач. Відтак, у випадку nPVR будуть інші правові наслідки.

III. Завантаження треків на пристрій і слухання їх офлайн

Музичний сервіс lifecell дозволяє абоненту завантажувати треки, що записані у фонотеці, на пристрій і слухати їх офлайн.

Тобто, відбувається (1) відтворення об'єктів авторського права та суміжних прав на сервері, (2) доступ абонента до об'єктів, що містяться у фонотеці та, у подальшому, (3) на боці абонента – зберігання в електронній формі об'єктів, яку може зчитувати смартфон абонента.

Завантаження треків на пристрій абонента і слухання їх офлайн кваліфікується як відтворення в домашніх умовах і виключно в особистих цілях творів і виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах (приватне копіювання).

Таке приватне копіювання допускається без дозволу автора (авторів), виконавців, виробників фонограм, але з виплатою їм винагороди, збір якої здійснюється акредитованою організацією колективного управління (далі – ОКУ) з виробників і (або) імпортерів цифрового, аналогового та іншого обладнання і матеріальних носіїв.

Акредитованою ОКУ у сфері обов’язкового колективного управління – відтворення в домашніх умовах і в особистих цілях творів, виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах, їх примірниках, а також аудіовізуальних творів та їх примірників є громадська спілка "Український музичний альянс".

Висновок:
Для надання абоненту можливості завантажувати треки на пристрій і слухати їх офлайн необхідно отримати дозвіл:
– у правовласників творів (об'єктів авторського права) – на (1) відтворення творів (п.1 ч.3 ст.15 ЗУАіСП, п.2 ч.1 ст.441 ЦКУ) та на (2) подання творів до загального відома публіки таким чином, що її представники творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором (п.9 ч.3 ст.15 ЗУАіСП).
– у правовласників виконання (об'єкт суміжного права) – на (1) пряме чи опосередковане відтворення запису виконання будь-яким способом та у будь-якій формі (п."в" ч.1 ст.39 ЗУАіСП, п.3 ч.1 ст.453 ЦКУ) та на (2) розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмах через будь-які засоби зв’язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором (п."е" ч.1 ст.39 ЗУАіСП) або ж – забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до записаного виконання з місця та в час, обраних нею (п.6 ч.1 ст.453 ЦКУ).
– у правовласників фонограми (об'єкт суміжного права) – на (1) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм у будь-якій формі і будь-яким способом (п."а" ч.1 ст.40 ЗУАіСП, п.1 ч.1 ст.454 ЦКУ) та на (2) забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми з місця та в час, обраних нею (п.4 ч.1 ст.454 ЦКУ).

Збір винагороди за приватне копіювання здійснюється акредитованою ОКУ з виробників і (або) імпортерів обладнання.

IV. Функція «Радіо»

Для поціновувачів радіоефірів передбачена функція «Радіо».

Музичний сервіс lifecell приймає радіопрограми (які можуть містити об'єкти авторського права та суміжних прав) та одночасно передає їх своїм абонентам.

Такі дії lifecell підпадають під визначення кабельної ретрансляції – прийом і одночасна передача незалежно від використаних технічних засобів повних і незмінних передач (програм) організацій мовлення або їх істотних частин а також творів, виконань, фонограм, відеограм, зокрема таких, що містяться в таких передачах (програмах) організацій мовлення (ст.1 ЗУАіСП).

Визначення кабельної ретрансляції містить умову – якщо початкова трансляція такої передачі (програми) здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору.

Кабельна ретрансляція об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення відноситься до сфери обов'язкового колективного управління. Акредитованою ОКУ у цій сфері є громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав".

Дозвіл на кабельну ретрансляцію від акредитованої ОКУ звільняє від отримання дозволів на використання творів, виконань та фонограм, що містяться в таких радіопрограмах.

Якщо ж початкова трансляція такої передачі (програми) була здійснена організацією мовлення, що підпадає під юрисдикцію України (наприклад, українською радіостанцією), то, відповідно, кабельної ретрансляції не буде, а буде – просто "ретрансляція".

Відтак, немає кабельної ретрансляції – не треба отримувати дозвіл від акредитованої ОКУ на кабельну ретрансляцію.

Але, з огляду на використання творів, виконань та фонограм, що містяться у радіопрограмах, які ретранслюються, стає потрібно отримати дозволи від акредитованих ОКУ у сфері розширеного колективного управління (1) правом на публічне сповіщення музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів, крім кабельної ретрансляції (абз.5 ч.5 ст.12 Закону № 2415) та (2) правом на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, крім кабельної ретрансляції (абз.7 ч.5 ст.12 Закону № 2415).

Також необхідно зважати, що право на публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції і ретрансляції є виключним правом організацій мовлення (п."а" ч.1 ст.41 ЗУАіСП).

Більш детально про кабельну ретрансляцію та публічне сповіщення у статті "Кабельна ретрансляція, публічне сповіщення, OTT та три ОКУ".

Можлива ситуація, коли радіопрограми записуються на сервері lifecell (у фонотеці), та абонентам надається можливість здійснити доступ до цих радіопрограм.

У такому випадку це буде звичайний "доступ до фонотеки", але ускладнений ще одним об'єктом – передача (програма) організації мовлення.

Записування (фіксування) передачі (програми) організації мовлення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та здійснення її за допомогою технічних засобів є виключним правом організації мовлення (п.2 ч.1 ст.455 ЦКУ).

Інших відмінностей у цього варіанту від "доступу до фонотеки", розглянутого вище, немає.

Висновок:
При прийомі та одночасній і незмінній передачі радіопрограми необхідно отримати дозвіл від акредитованої ОКУ у сфері кабельної ретрансляції, якщо початкова трансляція такої радіопрограми здійснена організацією мовлення, яка НЕ підпадає під юрисдикцію України.
Якщо ж початкова трансляція такої радіопрограми здійснена організацією мовлення, яка підпадає під юрисдикцію України, натомість треба отримати дозволи від акредитованих ОКУ у сфері публічного сповіщення музичних творів* та – у сфері публічного сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань**.

Отакий собі цугцванг.

_________________________________
* У сфері розширеного колективного управління правом на публічне сповіщення музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів, крім кабельної ретрансляції акредитовано організацію колективного управління – громадська спілка "Автори та видавці".

** У сфері розширеного колективного управління правом на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, крім кабельної ретрансляції акредитовано організацію колективного управління – громадська спілка "Український музичний альянс".