Кабельна ретрансляція, публічне сповіщення, OTT та три ОКУ

Однією з чотирьох сфер, у яких здійснюється обов’язкове колективне управління, є кабельна ретрансляція об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення (ч.6 ст.12 Закону № 2415). 

Згідно визначення "кабельної ретрансляції" (ст.1 ЗУАіСП), до сфери обов'язкового колективного управляння відноситься не будь-яка ретрансляція, а лише така, початкова трансляція якої була здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору.

Якщо ж початкова трансляція була здійснена організацією мовлення, яка підпадає під юрисдикцію України, то ретрансляція, відповідно, не буде вважатись "кабельною ретрансляцію" у розумінні Закону, та, відповідно, не буде відноситись до сфери обов'язкового колективного управляння.

Отже, законодавець поділив прийом і одночасну передачу програм організацій мовлення на дві категорії у залежності від того, чи підпадає під юрисдикцію України організація мовлення, яка здійснила початкову трансляцію.

Прикметник "кабельна" у назві терміну не повинен сприйматись, як такий, що обмежує спосіб ретрансляції лише кабельними мережами, оскільки у визначенні цього терміну, прямо наголошено, що прийом і одночасна передача здійснюється незалежно від використаних технічних засобів.

Аналогічний підхід до визначення "кабельної ретрансляції" застосовується у Директиві Ради 93/83/ЄЕС від 27.09.1993р.:
"Для цілей цієї Директиви, "кабельна ретрансляція" означає одночасну, незмінну та повну повторну трансляцію початкової трансляції з іншої держави-члена телевізійних та радіопрограм, призначених для прийому публікою, за допомогою кабельної або мікрохвильової системи по радіомовленню чи по повітряним каналам зв'язку, в тому числі, через супутник." (ч.3 ст.1).

Відтак, під визначення "кабельної ретрансляції" підпадають також прийом і одночасна передача через Інтернет ("незалежно від використаних технічних засобів") телепередач, що виходять в ефір в даний момент часу – лінійне мовлення (Linear TV), що здійснюють провайдери OTT.

Про організації мовлення, передачі яких підпадають під юрисдикцію України

Обов'язковою умовою, встановленою Законом для "кабельної ретрансляції" є, щоб початкова трансляція такої передачі (програми) була здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору.

Відтак, у випадку, якщо початкова трансляція здійснена організацією мовлення, яка підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору, кабельної ретрансляції не буде.

Буде "прийом і одночасна передача незалежно від використаних технічних засобів передач (програм) організацій мовлення", але це не буде "кабельна ретрансляція" у розумінні Закону. Це буде "ретрансляція", виключне право на яку має організація мовлення (п."а" ч.1 ст.41 ЗУАіСП). Визначення "ретрансляції" міститься у ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення". Відповідно до ст. 2 ЗУАіСП, закон "Про телебачення і радіомовлення" відноситься до законодавства України про авторське право і суміжні права.

До речі, якщо з визначення "кабельної ретрансляції" прибрати умову про юрисдикцію, залишиться майже дослівне визначення "ретрансляції". Саме після зіставлення визначень "кабельної ретрансляції" та "ретрансляції" виникла думка про субординаційне відношення об'ємів цих понять.

Отже, які організації мовлення підпадають під юрисдикцію Украни відповідно до закону або міжнародного договору.

Відповідно до закону під юрисдикцію України підпадають передачі організацій мовлення, (1) що мають місцезнаходження на території України і (2) здійснюють передачі за допомогою передавачів, розташованих на території України (п."в" ч.1 ст.3 ЗУАіСП).

Наприклад, ретрансляція передач телеканалу «1+1» не буде являтись "кабельною ретрансляцією" у розумінні ЗУАіСП та Закону № 2415, відтак за неї не треба сплачувати винагороду в організацію колективного управління (далі – ОКУ) за кабельну ретрансляцію.

Відповідно до міжнародного договору під юрисдикцію України підпадають передачі організацій мовлення Договірних Держав, які беруть участь у Римській конвенції* (ч.1 ст.6, ч.1 ст.2) або Угоді ТРІПС** (ч.3 ст.1, ч.1 ст.3). Україна надає національний режим організаціям мовлення держав-учасниць вказаних міжнародних договорів при дотриманні будь-якої з наступних умов:
(a) штаб-квартира організації мовлення розташована в іншій Договірній Державі;
(b) телерадіопередача в ефір здійснюється за допомогою передавача, розташованого в іншій Договірній Державі.
_________________________________
* Міжнародна конвенція про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення (вчинено в Римі 26.10.1961) 
** Угода про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (Додаток 1С до Угоди про заснування Світової організації торгівлі) 
_________________________________

Більш детально у статті Про кабельну ретрансляцію. 

Про використання об'єктів інтелектуальної власності, що містяться у передачах (програмах), які ретранслюються

Під час використання передачі (програми) організації мовлення одночасно використовуються декілька об'єктів інтелектуальної власності, що містяться у такій передачі (програмі).

Якщо, для прикладу, розглянути використання передачі (програми) музичного телеканалу шляхом її ретрансляції, особа, що ретранслює таку передачу (програму), одночасно використовує:
– передачу (програму), яка є об'єктом суміжного права;
а також об'єкти, що містяться у такій передачі (програмі):
– фонограми, що є об'єктами суміжного права;
– виконання, що є об'єктами суміжного права;
– твори, що є об'єктами авторського права.

Використання фонограм, виконань та творів у наведеному прикладі буде відбуватись шляхом публічного сповіщення. А використання передачі (програми) організації мовлення відбувається шляхом ретрансляції. Хоча, згідно п."а" ч.1 ст.41 ЗУАПіСП, законодавець розглядає ретрансляцію, як окремий випадок публічного сповіщення.

Отже, для того щоб законно здійснювати ретрансляцію передачі (програми), необхідно отримати дозвіл на використання, як самої передачі, так і фонограм, виконань та творів, що містяться у такій передачі.

Ретрансляція передачі (програми) організації мовлення є виключним правом організації мовлення (п."а" ч.1 ст.41 ЗУАіСП; п.1 ч.1 ст.455 ЦК).

Публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі в ефір або по проводах (через кабель) НЕ Є виключним правом, і допускається без згоди виробників фонограм і виконавців, але з виплатою винагороди через акредитовану ОКУ (ч.1, ч.2 ст.43 ЗУАіСП).

Право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, крім кабельної ретрансляції відноситься до сфери розширеного колективного управління (абз.7 ч.5 ст.12 Закону № 2415).

Публічне сповіщення творів є виключним правом автора (п.2 ч.3 ст.15 ЗУАіСП).

При цьому, публічне сповіщення музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів, крім кабельної ретрансляції відноситься до сфери розширеного колективного управління*** (абз.5 ч.5 ст.12 Закону № 2415).
_________________________________
*** Тимчасово – до 31.12.2020, ОКУ мають право здійснювати добровільне колективне управління у цій сфері (п.3-2 Розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 2415, яким цей закон було доповнено згідно із Законом № 692-IX від 16.06.2020 – набрав чинності 16.07.2020). 
_________________________________

Оскільки на практиці не просто знайти та отримати дозволи від усіх правовласників, в Законі № 2415 закладено принцип, згідно якого отримання дозволу на кабельну ретрансляцію передачі (програми) у акредитованої ОКУ звільняє від отримання дозволів від усіх інших правовласників об'єктів, що містяться у такій передачі. Пошуком правовласників таких об'єктів та розподілом зібраної винагороди у подальшому займається така акредитована ОКУ (ст.24 Закону № 2415).

Цей принцип знайшов закріплення у нормах про розширене колективне управління публічним сповіщенням музичних недраматичних творів та публічним сповіщенням фонограм і зафіксованих у них виконань. Обидва випадки застосовуються "крім кабельної ретрансляції" (ч.5 ст.12 Закону № 2415) або, іншими словами – не застосовуються при "кабельній ретрансляції".

Про програми (передачі) мовлення, які є власними для організацій мовлення

До сфери обов’язкового колективного управління відноситься право на кабельну ретрансляцію, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

Власними програмами (передачами) мовлення для організацій мовлення, що здійснюють кабельну ретрансляцію, є:
1. програми, отримані організацією мовлення з супутника фіксованої служби FSS (FSS – fixed service satellites), які не можуть прийматись публікою. В цьому випадку такі програми вважатимуться власне кабельними програмами.
Або ж коли організація мовлення сама створить програму.
2. програми, на ретрансляцію яких організація мовлення отримала виключні права.

Про співвідношення "кабельної ретрансляції" та "публічного сповіщення, крім кабельної ретрансляції"

Якщо ретрансляція передачі не буде вважатись кабельною ретрансляцію (початкова трансляція була здійснена організацією мовлення, яка підпадає під юрисдикцію України), то, відповідно, і дозволу від акредитованої ОКУ на кабельну ретрансляцію отримувати не потрібно.

Але тоді стає потрібним отримувати дозволи на використання об'єктів, які містяться у такій передачі, від акредитованих ОКУ, що здійснюють розширене колективне управління у сферах публічного сповіщення музичних недраматичних творів та – публічного сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, оскільки застереження "крім кабельної ретрансляції" (ч.5 ст.12 Закону № 2415) перестають діяти.

На практиці можливі ситуації, коли один і той самий провайдер програмної послуги здійснює ретрансляцію різних передач, початкова трансляція одних з яких була здійснена організацією мовлення, яка підпадає під юрисдикцію України, а інших – організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України.

В такому випадку на винагороду будуть претендувати всі три акредитовані ОКУ:
– за кабельну ретрансляцію (якщо початкова трансляція була здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України);
– за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань (якщо початкова трансляція була здійснена організацією мовлення, яка підпадає під юрисдикцію України – не було "кабельної ретрансляції");
– за публічне сповіщення музичних недраматичних творів (якщо початкова трансляція була здійснена організацією мовлення, яка підпадає під юрисдикцію України – не було "кабельної ретрансляції").

Цей момент не врегульований у законі, отже його необхідно узгодити в договорах, які будуть укладатись користувачами із відповідними ОКУ.

Про особливості публічного сповіщення об'єктів, отриманих із супутника

Сигнали, які випромінює супутник, утворюють на земній поверхні – в місці її перетину з конусом радіохвиль, що виходять з супутника, схожий за формою з еліпсом «слід».

Можливі дві ситуації: коли ретрансляція відбувається у межах "зони прийому" супутника (мал. №1) та, коли ретрансляція відбувається за межі "зони прийому" супутника (мал. №2).

Якщо ретрансляція за межі "зони прийому" супутника не викликає сумнівів щодо авторсько-правових наслідків, то з ретрансляцією у межах "зони прийому" супутника не все так очевидно.

Згідно ст. 11 bis (1) (ii) Бернської конвенції, автори користуються виключним правом дозволяти будь-яке публічне повідомлення, чи то по проводах або засобами бездротового зв'язку, повторно переданого в ефір твору, якщо таке повідомлення здійснюється іншою організацією, ніж первісна.

Щодо цього положення існують три точки зору. [1]

Перша. Будь-яка одночасна передача по кабелю є публічним сповіщенням оригінальної програми мовлення незалежно від того, в якому регіоні вона здійснюється.

Друга точка зору полягає в тому, що "публічного сповіщення" і, відповідно, дій, що підпадають під охорону авторським правом, немає в тих випадках, коли передача по кабелю обмежується обслуговуванням "зони прямого прийому", іншими словами, районом, де радіохвилі, які випромінює первісна організація мовлення, можуть прийматися в звичайних умовах.

Третя точка зору виходить з того ж підходу, що і попередня, але при цьому поняття "зона прямого прийому" замінюється менш значним (в географічному сенсі) поняттям "зона обслуговування", під якою розуміється територія, для якої призначені сигнали даного мовлення.

Коли організація мовлення здійснює трансляцію, вона повинна отримати дозвіл у правовласників об'єктів, які містяться у програмі, на використання цих об'єктів шляхом їх публічного сповіщення на території, що охоплюється "зоною прийому" супутника.

Одночасна та незмінна передача по кабелю у межах "зони прийому" не є новим економічним використанням охоронюваного твору, відмінним від використання його при мовленні; відтак, якщо кабельне розповсюдження вважати таким, що підпадає під дію авторського права, це потягне за собою необґрунтовані подвійні виплати (безпідставне збагачення на боці правовласника).

Також теорія "зони прийому" дозволяє пояснити, чому кабельна мережа, що вводиться в дію з єдиною метою – подолати природні "тіньові зони" (або аналогічні зони, що виникають в силу правових вимог, що мають місце, наприклад, при забороні містобудівними правилами використання індивідуальних антен), дозволивши сигналам мовлення досягати індивідуальних приймальних пристроїв, не повинна підпадати під дію авторського права. Можна сказати, що в таких випадках кабельна передача ніби зливається з мовленням: публічне сповіщення по кабелю тут невіддільне від публічного сповіщення через супутник.

Відповідь на питання, якої саме точки зору дотримується український законодавець, міститься у нормі закону, що визначає "публічне сповіщення".

Дефініція "публічного сповіщення" наприкінці містить застереження – "коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті" (ст.1 ЗУАіСП).

У випадку ретрансляції програми, прийнятої з супутника, це буде означати, якщо передача по кабелю обмежується обслуговуванням "зони прямого прийому" супутника (зона, в якій радіохвилі, які випромінює первісна організація мовлення, можуть прийматись в звичайних умовах, тобто звичайними приймачами), то дії, що підпадають під охорону авторського права, відсутні. Тобто публічного сповіщення не буде, оскільки "без зазначеної передачі [ретрансляція] зображення чи звуки можуть бути сприйняті [безпосередньо з супутника]" (за допомогою індивідуальних приймальних пристроїв).

Якщо ж ретрансляція буде відбуватись за межі "зони прямого прийому" супутника, тоді "без зазначеної передачі [ретрансляція] зображення чи звуки НЕ можуть бути сприйняті [безпосередньо з супутника]". Відтак, буде мати місце "публічне сповіщення".

Звісно, для ретрансляції передач через Інтернет, що здійснюється провайдерами OTT, це застереження не спрацює, оскільки передача, що ретранслюється через Інтернет, може бути сприйнята у будь-якому місці поза "зоною прямого прийому" супутника.

Про "публічне сповіщення" українських телеканалів

Згідно визначення, "публічне сповіщення" охоплює передачу в ефір за допомогою радіохвиль, у тому числі з використанням супутників, чи передачу на віддаль за допомогою кабелю творів, виконань, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо (ст.1 ЗУАіСП).

Це означає, що публічне сповіщення здійснюють не тільки ті, хто ретранслює, а і ті, хто транслює. Тобто – українські телеканали, оскільки телеканали під час трансляції власних передач використовують фонограми, виконання та твори, що містяться у таких передачах шляхом їх публічного сповіщення.

До речі, – не тільки українські, оскільки у низхідній фазі (коли сигнали йдуть із супутника) сигнал з супутника, що несе програму, яка приймається на території України, також підпадає під юрисдикцію України і є публічним сповіщенням. Організація мовлення, яка використовує супутники, повинна одержувати відповідний дозвіл у правовласників щодо кожної країни, територія якої охоплюється "слідом супутника" [2]. Але це вже питання, що стосуються відповідних українських акредитованих ОКУ та іноземних телеканалів, що здійснюють публічне сповіщення через супутники на територію України.

На час написання цієї статті отримала акредитацію організація колективного управління громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" (КАМП) у сфері обов’язкового колективного управління – кабельна ретрансляція об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

У сфері розширеного колективного управління правом на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, крім кабельної ретрансляції акредитовано організацію колективного управління – громадська спілка "Український музичний альянс". На даний час триває процес обговорення тарифів.

У сфері розширеного колективного управління правом на публічне сповіщення музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів, крім кабельної ретрансляції акредитовану організацію колективного управління ще не визначено.

P.S.
18.12.2020 року у сфері розширеного колективного управління правом на публічне сповіщення музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів, крім кабельної ретрансляції акредитовано організацію колективного управління Громадська спілка «АВТОРИ ТА ВИДАВЦІ».

Використані джерела

1. Керевер А. Передача по кабелю и авторское право // Бюллетень по авторскому праву. – 1986. – № 3. – С. 10-20.
2. Керевер А. Спутниковое вещание и авторское право // Бюллетень по авторскому праву. – 1991. – № 3. – С. 6-26.