Выступление артиста на концерте "вживую" и "под фонограмму"

При организации выступления гастролей артиста, организатор концерта должен заключить с артистом (продюсером) договор (ст.2 Закону України "Про гастрольні заходи в Україні"; п.3 ПКМУ від 15.01.2004р. №35 "Про затвердження Порядку організації та проведення гастрольних заходів").

Организаторы гастрольных мероприятий несут ответственность за соблюдение положений законодательства Украины об авторских и смежных правах (ст.2 Закона).

То есть, организатор не только создает все необходимые условия для проведения концерта артиста (собственно организация концерта), но и обеспечивает соблюдение законодательства об авторском праве и смежных правах.

В статье рассматриваются особенности заключения договоров на использование произведений, исполнений и фонограмм в зависимости от того, выступает ли артист на концерте "вживую" или "под фонограмму".

Если во время концерта артист исполняет произведение вживую (без фонограммы)

В таком случае имеет место создание артистом исполнения (объект смежного права) плюс оказание концертных услуг публике.

Договор с артистом будет иметь смешанную природу договора о создании по заказу и использовании объекта интеллектуальной собственности (исполнения) и договора об оказании услуг. Плата артисту в таком случае будет состоять из двух частей: 1) за создание и использование исполнения (такой платеж будет являться роялти) и 2) за оказание услуг.

Самая простая для организатора ситуация, когда артист является автором текста и автором музыки, да еще и сам себе аккомпанирует, тогда даже права на публичное исполнение произведений не надо получать – сам правообладатель и использует свое же произведение.

Если же артист, к примеру, только поёт, то есть исполняет чужие песни, то организатор должен заключить лицензионные договоры на публичное исполнение песни (текст и музыка) с их авторами, если конечно у артиста нет такой лицензии.

Если планируется теле- или радиотрансляция (прямой эфир) концерта и ретрансляция (в эфир, по кабелю или через Интернет) или будет запись и в последующем – отложенная теле- или радиотрансляция и ретрансляция, то нужно также получить разрешения на такие виды использования произведений у авторов. Возможно, стоит также подумать о получении разрешений на записи для фонограмм, их распространение, размещение в Интернете, плюс возможная адаптация для рингтонов и т.п.

Само собой, что разрешения на дальнейшее использование объектов надо получать не только у авторов исполняемых произведений, но и у создателя исполнения – артиста.

Для телетрансляции также необходимо получить разрешение артиста на телесъемку (ст.307 Цивільного кодексу України). Несмотря на то, что концерт является мероприятием публичного характера и, стало быть, согласие артиста на телесъемку предполагается, но презумпция эта может быть легко опровергнута самим артистом, заявившим в любой момент о своем несогласии с телесъемкой.

Телесъемка и распространение результата телесъемки – разные действия. Даже в случае прямого эфира, когда эти действия совпадают во времени (нет промежуточной записи – отложенной трансляции), они все равно являются разными юридическими действиями.

Поэтому также необходимо получить разрешение артиста на распространение произведения, в котором изображен артист (ст.308 ЦК).

Часть 2 статьи 308 ("Якщо фізична особа позувала авторові за плату, фотографія, інший художній твір може бути публічно показаний, відтворений або розповсюджений без її згоди") в данном случае не применяется, так как артист не получал плату "за позирование". То, что организатор оплатил услуги артиста, не дает права телеканалу распространять передачу с концертом без согласия артиста.

Если артист выступает "под фонограмму"

Музыканты называют "минус-фонограммой" – запись только музыкального сопровождения, а "плюс-фонограммой" – запись музыкального сопровождения с голосом вокалиста (на сленге – "фанера").

Артист выходит на сцену, из динамиков на зрителя льется звук песни, а артист в это время делает вид, что поет.

Возможно, кто-то скажет, что это введение в заблуждение потребителей. Введением в заблуждение это будет, если потребителям пообещают концерт "вживую", а дадут – "под фонограмму".

Вот что по этому поводу говорит Закон України "Про захист прав споживачів" (абз.16 ч.1 ст.15):

"Інформація про послуги, пов'язані з концертною, гастрольно-концертною, конкурсною, фестивальною діяльністю, повинна містити дані про використання чи невикористання виконавцями музичних творів фонограм власного вокального, інструментального, вокально-інструментального виконання музичного твору з музичним супроводом або без нього чи фонограм музичного супроводу до власного вокального, інструментального, вокально-інструментального виконання музичного твору."

Закон України "Про рекламу" забороняє "рекламувати послуги, пов'язані з концертною, гастрольною, гастрольно-концертною, конкурсною, фестивальною діяльністю, без інформації про використання чи невикористання фонограм виконавцями музичних творів. Ця інформація повинна займати на афішах, інших рекламних засобах щодо конкретної послуги не менше 5 відсотків загальної площі, обсягу всієї реклами" (абз.11 ч.1 ст.8).

То есть, закон допускает использование артистами фонограмм собственного вокального исполнения с музыкой или без музыки или фонограмм только музыки лишь бы информация о концертных услугах содержала данные об этом. Закон указывает даже конкретный размер такой информации.

Если организатор случайно забудет указать информацию о том, что исполнитель поет под фонограмму, то этим он нарушит не только права потребителей, но и законодательство о рекламе.

А если будет использована чужая фонограмма и вместо артиста выйдет его двойник?

Подобная ситуация возникла в деле Верка Седючка против двойников, когда некое лицо в образе Верки Сердючки выходило на сцену под фонограмму песен, исполняемых Андреем Данилко. Одним из вопросов был вопрос о правовой природе "образа" артиста.

По своей правовой природе выступление артиста под фонограмму будет являться концертной услугой, то есть действиями, которые потребляются зрителем в процессе их совершения артистом. Естественно, никаких объектов интеллектуальной собственности (исполнение) артист при этом не создаст. И плата за такие действия, само собой, не будет платой за создание и использование объектов интеллектуальной собственности (роялти).

Хотя зритель слышит запись песни в исполнении артиста, артист, находящийся на сцене, к этому не имеет отношения. Если убрать артиста со сцены, и не выключить фонограмму песни, то зритель будет продолжать слушать запись исполнения песни.

Это все равно будет считаться публичным исполнением, но не произведения, а фонограммы и не в живом исполнении, а при помощи устройств (ст.1 Закону України "Про авторське право і суміжні права"):

"публічне виконання – подання творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час".

То же самое происходит, когда мы сидим в баре и слушаем музыку, включенную барменом.

Организатору на публичное исполнение фонограммы, опубликованной для коммерческой цели, и исполнения, зафиксированного в такой фонограмме, даже не нужно получать разрешение у исполнителя и производителя фонограммы (п. "а" ч.1 ст.43 ЗУАиСП). Нужно только выплатить вознаграждение через уполномоченную организацию коллективного управления (ч.3 ст.43 ЗУАиСП).

В Законе України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", такое право исполнителей и производителей фонограмм на вознаграждение указано в п.3 абз.3 ч.5 ст.12.

Если артист не является автором песни и если у него нет лицензии на ее исполнение, то организатор должен получить разрешение у авторов на публичное исполнение песни (слов и музыки).

В случае трансляции концерта в прямом эфире надо, опять же, заплатить в уполномоченную организацию коллективного управления, но уже согласно п. "б" ч.1 ст.43 ЗУАиСП (публичное сообщение в эфир) или, если будет публичное сообщение через кабель – согласно п. "в" ч.1 ст.43 ЗУАиСП или и за то и за другое. Кроме этого надо получить разрешение авторов песни на публичное сообщение.

Также при телетрансляции необходимо получить разрешение артиста на телесъемку (ст.307 ЦК) и на распространение произведения, в котором изображен артист (ст.308 ЦК).