Про кабельну ретрансляцію
15 травня цього року Верховною Радою було прийнято Закон України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" (№2415-VIII) (далі – Закон про ефективне управління).
Закон поділив колективне управління майновими правами на об’єкти авторського права і (або) суміжних прав на три види: добровільне, розширене та обов’язкове колективне управління (ч.7 ст.5).
Однією з сфер обов’язкового колективного управління є кабельна ретрансляція об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення (п.4 ч.6 ст.12).
Визначенням "кабельної ретрансляції" було доповнено статтю 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права":
"Кабельна ретрансляція – прийом і одночасна передача телерадіоорганізаціями, провайдерами програмної послуги та іншими особами незалежно від використаних технічних засобів повних і незмінних передач (програм) організацій мовлення або їх істотних частин, а також творів, виконань, фонограм, відеограм, зокрема таких, що містяться в таких передачах (програмах) організацій мовлення, за умови що початкова трансляція такої передачі (програми) здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України".
Тобто, кабельна ретрансляція, це будь-яким способом, будь-якою особою прийнята та одночасно передана незмінна передача (програма) або її частина та інші об'єкти інтелектуальної власності зокрема такі, що містяться в такій передачі (програмі).
Але наведена у законі дефініція має суттєве застереження, а саме: "за умови що початкова трансляція такої передачі (програми) здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України".
До речі, у поданому до ВРУ законопроекті №7466 цього застереження не було, воно з'явилось під час другого читання законопроекту (див. поправки №374 та №375 – файл "Порівняльна таблиця до другого читання 19.04.2018").
Отже, якщо початкова трансляція передачі здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору, тоді подальший прийом і одночасна передача такої передачі (програми) організації мовлення в Україні підпадає під визначення "кабельної ретрансляції".
Режим кабельної ретрансляції призводить до "обов’язкового колективного управління об’єктами авторського права і (або) суміжних прав" відповідно до Закону про ефективне управління (п.4 ч.6 ст.12).
Обов’язкове колективне управління виключає добровільне колективне управління (ч.4 ст.12).
Обов’язкове колективне управління не передбачає вилучення правовласником, повністю або частково, належних йому майнових прав з управління акредитованою організацією (абз.5 ч.6 ст.12).
Які організації мовлення не підпадають під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору
Згідно пункту "в" частини 1 статті 3 Закону України "Про авторське право і суміжні права", дія цього Закону поширюється на передачі організацій мовлення, що мають місцезнаходження на території України і здійснюють передачі за допомогою передавачів, розташованих на території України.
Тобто для надання охорони передачі організації мовлення необхідні дві умови:
1. щоб організація мовлення мала місцезнаходження на території України і
2. щоб організація мовлення здійснювала передачі за допомогою передавачів, розташованих на території України.
Відтак, закон за загальним правилом не надає охорону передачам організацій мовлення, які або знаходяться за кордоном або здійснюють мовлення з-за кордону.
На принципі взаємності закон надає права іноземцям та особам без громадянства (ст.6).
Україна бере участь у Міжнародній конвенції про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення (далі – Римська конвенція) – ратифікована Законом України №2730-III від 20.09.2001р.
Відповідно до статті 6 Римської конвенції, кожна Договірна Держава надає організації мовлення національний режим охорони при дотриманні будь-якої з наступних умов:
(a) штаб-квартира організації мовлення розташована в іншій Договірній Державі;
(b) телерадіопередача в ефір здійснюється за допомогою передавача, розташованого в іншій Договірній Державі.
Для цілей Римської конвенції національний режим охорони означає правовий режим, який встановлюється національним законодавством Договірної Держави, в якій запитується охорона організацій мовлення, штаб-квартири яких розташовані на її території, щодо телерадіомовлення, здійснюваного за допомогою передавачів, розташованих на її території (пункт (с) ч.1 ст.2). Ті ж критерії для надання охорони організаціям мовлення, що й у Законі України "Про авторське право і суміжні права".
Згідно з пунктами (f) і (g) статті 3 Римської конвенції, ретрансляція охоплює ретрансляцію засобами бездротового зв'язку. Це означає, що мінімальні права організацій мовлення відповідно до Римської конвенції не поширюються на кабельні ретрансляції їх передач (див. Інструкція ВОІВ до матеріальних норм Римської конвенції).
Статус Римської конвенції можна переглянути на сайті ВОІВ, загалом – 93 країни учасниці.
Згідно частини 3 статті 1 Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (далі – Угода ТРІПС) – ратифікована Законом України №250-VI від 10.04.2008р., члени надають режим, передбачений цією Угодою, підданим інших Членів. Що стосується відповідного права інтелектуальної власності, то підданими інших Членів вважаються такі фізичні або юридичні особи, які відповідають критеріям права на захист, передбаченим у Римській конвенції.
Кожний Член повинен надати підданим інших Членів режим не менш сприятливий, ніж той, який він надає своїм підданим щодо охорони інтелектуальної власності, за винятками, які вже передбачені, відповідно, у Римській конвенції (ч.1 ст.3).
Згідно частини 3 статті 14 Угоди ТРІПС, телерадіомовні організації мають право забороняти наступні дії, якщо вони здійснюються без їхнього дозволу: запис, відтворення та ретрансляцію через радіомовні засоби, а також передачу телевізійними засобами.
Угода ТРІПС – міжнародна угода, що входить до пакету документів про створення Світової організації торгівлі. Членами СОТ є 164 країни.
Ось перелік країн, які не є членами Світової організації торгівлі:
Азербайджан; Алжир; Ангілья; Андорра; Аруба; Афганістан; Багами; Білорусь; Боснія і Герцеговина; Бутан; Ватикан; Гернсі; Гібралтар; Джерсі (острів); Екваторіальна Гвінея; Еритрея; Ефіопія; Ємен; Західна Сахара; Ірак; Іран; Казахстан; Кайманові острови; Кірібаті; Комори; Корейська Народно-Демократична Республіка; Кюрасао; Ліберія; Ліван; Лівія; Мікронезія; Монако; Монтсеррат; Науру; Ніуе; Острови Кука; Острови Святої Єлени, Вознесіння і Тристан-да-Кунья; Палау; Південний Судан; Республіка Косово; Сан-Марино; Сан-Томе і Принсіпі; Сейшельські острови; Сербія; Сирія; Сінт-Мартен; Сомалі; Судан; Східний Тимор; Теркс і Кайкос; Токелау; Тувалу; Туркменія; Узбекистан; Фолклендські острови.
З перелічених країн Азербайджан; Алжир; Андорра; Білорусь; Боснія і Герцеговина; Казахстан; Ліберія; Ліван; Монако; Сербія і Сирія є учасниками Римської конвенції.
Ось перелік країн, що не є ані членами СОТ, ані учасниками Римської конвенції:
Ангілья; Аруба; Афганістан; Багами; Бутан; Ватикан; Гернсі; Гібралтар; Джерсі (острів); Екваторіальна Гвінея; Еритрея; Ефіопія; Ємен; Західна Сахара; Ірак; Іран; Кайманові острови; Кірібаті; Комори; Корейська Народно-Демократична Республіка; Кюрасао; Лівія; Мікронезія; Монтсеррат; Науру; Ніуе; Острови Кука; Острови Святої Єлени, Вознесіння і Тристан-да-Кунья; Палау; Південний Судан; Республіка Косово; Сан-Марино; Сан-Томе і Принсіпі; Сейшельські острови; Сінт-Мартен; Сомалі; Судан; Східний Тимор; Теркс і Кайкос; Токелау; Тувалу; Туркменія; Узбекистан; Фолклендські острови.
Відтак, якщо початкова трансляція передачі (програми) буде здійснена організацією мовлення з однієї з наведених країн, то подальша передача такої програми в Україні буде вважатись "кабельною ретрансляцією".
Передачі організацій мовлення з інших країн – членів СОТ та учасників Римської конвенції (в тому числі – країн ЄС) підпадають під юрисдикцію України відповідно до міжнародного договору, при дотриманні будь-якої з наступних умов:
(a) штаб-квартира організації мовлення розташована в такій країні;
(b) телерадіопередача в ефір здійснюється за допомогою передавача, розташованого в такій країні.
Вочевидь це не той результат, якого прагнули досягти сторони при підписанні Угоди про асоціацію між Україною та ЄС.
Стаття 192 Угоди окремо присвячена кабельному мовленню.
Ось текст цієї статті: "Кожна Сторона гарантує, що у випадку ретрансляції програми іншої Сторони за допомогою кабельної мережі на її території застосовне авторське право і суміжні права дотримуються і що така ретрансляція має місце на підставі індивідуальних або колективних контрактів між суб’єктами авторського права і суміжних прав та організаціями кабельного мовлення."
Як видно з тексту, Україна взяла на себе зобов'язання гарантувати дотримання авторського права і суміжних прав при ретрансляції програм з ЄС за допомогою кабельної мережі. Також Україна гарантувала, що така кабельна ретрансляція матиме місце на підставі індивідуальних або колективних контрактів між правовласниками та організаціями кабельного мовлення.
В результаті "імплементації" ретрансляція за допомогою кабельної мережі перетворилась у "передачу незалежно від використаних технічних засобів".
Перелік об'єктів, що ретранслюються за допомогою кабельної мережі, збільшився з програми до усіх відомих об'єктів авторського та суміжних прав, "зокрема таких, що містяться в таких програмах".
Гарантія забезпечення індивідуальних або колективних контрактів з організаціями кабельного мовлення перетворилась на "обов’язкове колективне управління, що виключає добровільне колективне управління" та "не передбачає вилучення правовласником, повністю або частково, належних йому майнових прав з управління акредитованою організацією" (що звісно виключає можливість укладення індивідуального контракту правовласника з організацією кабельного мовлення).
Друга частина дефініції "кабельної ретрансляції", додана під час другого читання, взагалі нівелювала сенс норми.
Заслуговує уваги порядок розподілу винагороди за кабельну ретрансляцію об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, встановлений статтею 24 Закону про ефективне управління.
"Кошти, зібрані за кабельну ретрансляцію об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, розподіляються між авторами, виконавцями, виробниками фонограм, відеограм чи їхніми спадкоємцями (правонаступниками)" (ч.1 ст.24).
Тобто, при розподілі винагороди за кабельну ретрансляцію передач (програм) організацій мовлення, кошти розподіляються між всіма правовласниками, об'єкти яких містяться в таких передачах (програмах) організацій мовлення, окрім самих організацій мовлення, які є правовласниками передач (програм), що ретранслюються.
Чому саме кабельній ретрансляції приділяється така увага
Справа в тому, що Римська конвенція регулює лише ефірне мовлення, а кабельне – ні. Угода ТРІПС – також. Тому виникає ситуація, коли організація мовлення на підставі Римської конвенції може забороняти в іншій країні ретрансляцію своєї програми через ефір або супутник, але не через кабельні мережі.
Необхідно підкреслити: іноземні організації мовлення не мають виключного права дозволяти/забороняти ретрансляцію своїх програм через кабельні мережі.
Саме захисту прав організацій мовлення країн ЄС при ретрансляції їх програм через кабельні мережи в Україні й присвячена стаття 192 Угоди про асоціацію між Україною та ЄС. Звісно українським організаціям мовлення надаватиметься аналогічний захист при кабельній ретрансляції їх програм в країнах ЄС.
В ЄС врегулюванню цього питання було присвячено Директиву Ради 93/83/ЄЕС "Про координацію деяких положень авторського права і суміжних прав при застосуванні їх до супутникового мовлення і кабельної ретрансляції" від 27.09.1993р.
Зокрема у статті 9 Директиви зазначено, що право власників авторського права та суміжних прав надавати дозвіл оператору кабельної мережі або відмовляти йому у кабельній ретрансляції могло здійснюватися тільки за участю колективної організації.
Власник прав повинен мати такі ж права та зобов'язання, що виникають з договору між оператором кабельної мережі та колективною організацією, яка зобов'язана управляти його правами як власник прав, який наклав на неї це зобов'язання, і він повинен мати змогу претендувати на ці права протягом періоду, який визначається зацікавленою державою-членом та не повинен становити менше трьох років від дати кабельної ретрансляції його твору або іншого об'єкту, який охороняється авторським правом.
На нашу думку, необхідно внести зміни до визначення кабельної ретрансляції відповідно до зобов'язань України за Угодою про асоціацію з ЄС.
А саме:
1. уточнити спосіб розповсюдження – за допомогою кабельної мережі.
2. дозволити індивідуальні договори на рівні із колективними.
3. вилучити другу частину дефініції.
4. необхідно також доповнити статтю 24 Закону про ефективне управління правом організацій мовлення на винагороду за кабельну ретрансляцію.
Продовження теми ретрансляції у статті: "Ретрансляція програм українських організацій мовлення через кабель"
Для прикладу можна навести відповідні норми Закону Німеччини «Про авторське право та суміжні права» – Gesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz)
§ 127. Захист телерадіокомпанії
(1) Телерадіокомпанії, місцезнаходження яких знаходиться в межах дії цього Закону, користуються передбаченим § 87 захистом всіх передач, незалежно від місця передачі. Відповідно застосовується речення 3 абз. 1 § 126. *
(2) Телерадіокомпанії, які не мають місцезнаходження в межах дії цього Закону, користуються захистом всіх передач, які відбудуться в межах дії цього Закону. Захист припиняється не пізніше закінчення терміну захисту в державі, в якій розташовується місцезнаходження телерадіокомпанії, не перевищуючи при цьому терміну захисту, передбаченого в абз. 3 § 87.
(3) В іншому випадку телерадіокомпанії, які не мають місцезнаходження в межах дії цього Закону, користуються захистом в рамках міжнародних договорів. Речення абз. 4 § 121 застосовується відповідно. **
__________________________________________________
* § 126. Захист виробника фонограми
(1) Громадяни Німеччини або підприємства, що знаходяться в межах дії цього Закону, користуються передбаченим § § 85 і 86 захистом всіх фонограм, незалежно від кількості та місця їх запису. Відповідно застосовується абз. 2 § 120. Підприємства, місцезнаходження яких розташовується в іншій державі-члені ЄС або в державі-учасниці Угоди про Європейський економічний простір, прирівнюються до підприємств з місцезнаходженням в межах дії цього Закону.
** § 121. Громадяни іноземних держав
(4) В іншому іноземні громадяни користуються охороною авторського права відповідно до положень міжнародних договорів. При відсутності міжнародних договорів такі твори охороняються авторським правом, якщо згідно офіційної публікації Федерального міністерства юстиції у «Віснику федеральних законів» в державі, громадянином якої є автор, твори громадян Німеччини користуються відповідною охороною.
__________________________________________________
§ 87. Телерадіокомпанія
(1) Телерадіокомпанії належить виключне право:
1) транслювати свої передачі і надавати до них публічний доступ;
2) здійснювати аудіо- і відеозапис своїх передач, виготовляти фотографії передач, а також відтворювати і поширювати відеозаписи, фонограми або фотографії і поширювати їх, за винятком їх здачі в прокат;
3) здійснювати публічну демонстрацію передач в місцях, де вони стають доступними публіці тільки за вхідну плату.
(2) Право може бути передано третім особам. Телерадіокомпанія може надати третій особі право використовувати передачу одним або всіма способами, якими вона має право використовувати свою передачу. Положення § § 31, 33 і 38 застосовуються відповідно.
(3) Право припиняє свою дію через 50 років після першої передачі. Термін обчислюється згідно § 69.
(4) Положення абз. 1 § 10, розділу 6 частини 1, за винятком речення 2 абз. 2 § 47 і абз. 1 § 54 застосовуються відповідно.
(5) Телерадіокомпанії і компанії кабельного телебачення зобов'язані укласти між собою на прийнятних умовах договір про кабельну ретрансляцію (речення 1 абз. 1 § 20b), за винятком випадків, коли існує причина для відмови від укладення договору, яка об'єктивно виправдовує відмову; зобов'язання телерадіокомпанії поширюється також на випадки, коли їй надаються або передаються права на трансляцію її власних передач.
На вимогу компанії кабельного телебачення або телерадіокомпанії договір про кабельну ретрансляцію повинен бути укладений з товариствами з управління авторськими і суміжними правами на колективній основі, правомочними пред'являти вимоги щодо кабельної ретрансляції, за винятком випадків, коли існує причина для відмови від укладення спільного договору, яка об'єктивно виправдовує відмову.
