Законопроект №5655: А що там зі змінами до інших законів?

Коментар №6 до законопроекту №5655: огляд деяких змін до законів з інших галузей з точки зору їх доцільності та дотримання техніко-юридичних правил

Земельний кодекс України

Запропоновані зміни до ст. 79-1 Земельного кодексу України виходять за межі предмету проекту Закону № 5656, оскільки такі зміни стосуються не галузі будівництва, містобудування та архітектури, а відносяться по цивільно-правової сфери регулювання суспільних відносин та стосуються правового статусу земельної ділянки у якості об’єкта цивільних прав.

Статтю 99 Земельного кодексу України пропонується доповнити правом заінтересованих осіб щодо вимоги встановлення земельного сервітуту на право будівництва підземних будівель та споруд. Такі зміни щодо встановлення сервітуту для будівництва таких об’єктів є неприпустимими з огляду на те що, може бути створено прецедент здійснення будівництва на підземних будівель та споруд на підставі сервітуту, в той час як фактично здійснюється не забудова земельної ділянки (як частини земної поверхні), а використання надр (частини земної кори, розташованої під поверхнею суші). Питання щодо надання надр у користування врегульовано не Земельним кодексом України, а спеціальним законодавством, зокрема Кодексом України про надра, у зв’язку з чим питання щодо розміщення будівель та споруд потребують комплексного врегулювання в законодавстві.

Цивільний кодекс України

Автори проекту 5655 пропонують внести зміни до ст. 376 ЦК України, а саме змінити одну із кваліфікаційних ознак самочинного будівництва «істотне порушення ДБН» на «істотні порушення визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

При цьому, аналіз положень проекту закону 5655, говорить про відсутність у запропонованому авторами тексті конкретно визначених «істотних порушень». Проект статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містить ознаки об’єкта для визначення його у якості самочинного будівництва, та такі ознаки поглинаються характеристиками самочинного будівництва визначеними ст. 376 ЦК України. 

Варто зауважити, що правове регулювання у діючий ст. 376 ЦК України, направлено не на регулювання містобудівної діяльності, а на визначення правового статусу самочинного будівництва та встановлює можливість введення такого об’єкта в цивільний оборот, шляхом визнання права власності на нього. Звуження характеристики «порушення ДБН» до «порушень визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», буде мати наслідком зменшення кола об’єктів які можуть бути введені в цивільний оборот.

До того ж, зміни до Цивільного кодексу України необхідно подавати окремим проектом закону, так само як і подаються зміни до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України.

Оскільки відповідно до абз. 3 ч. 2 ст. 4 Цивільного кодексу України встановлено якщо суб'єкт права законодавчої ініціативи подав до Верховної Ради України проект закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж цей Кодекс, він зобов'язаний одночасно подати проект закону про внесення змін до Цивільного кодексу України. Поданий законопроект розглядається Верховною Радою України одночасно з відповідним проектом закону про внесення змін до Цивільного кодексу України. Тобто, маємо суттєве регламенте порушення яке може вплинути в тому числі й на правозастосування.

Господарський кодекс України

Автори проекту 5655 пропонують викласти у новій редакції положення ч. 1 ст. 406 ГК України, щодо концесії. Такі пропозиції авторів, виходять за межі предмету правового регулювання законопроекту та не відповідають меті його прийняття, викладеній у пояснювальній записці. За таких умов, таке положення не може біти прийнято в рамках цього законопроекту.

Процесуальне законодавство

Пунктами 4, 5, 6 проекту Закону пропонується внести зміни до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України. Зміни до процесуального законодавства зокрема стосуються питань взаємодії Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва та Єдиним державним реєстром судових рішень.

Враховуючи те що відповідно до положень ст. 152 Закону України «Про судоустрій та статус суддів»  саме  Державна судова адміністрація наділена повноваженням щодо організації інформаційно-нормативного забезпечення судової системи, забезпечення функціонування Єдиної судової інформаційної (автоматизованої системи) та ведення Єдиного державного реєстру судових рішень, було б доцільним залучити до обговорення питань процесуального законодавства представників Державної судової адміністрації України, для вивчення нормативної та технічної можливості впровадження запропонованих авторами проекту 5655 змін.

Закон України «Про правовий режим території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи»

Пунктом 7 проекту закону 5655 автори пропонують виключити особливості регулювання містобудівної діяльності на забруднених територіях, визначивши такі особливості в положеннях Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Подолання наслідків Чорнобильської катастрофи є обов’язком держави. Про це говорить стаття 16 Конституції України. 

Преамбула Закону України «Про правовий режим території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи» говорить про те що усунення наслідків цієї катастрофи залежить від законодавчого визначення правового режиму різних за ступенем радіоактивного забруднення територій і заходів щодо його забезпечення. Закон регулює питання поділу території на відповідні зони, режим їх використання та охорони, умови проживання та роботи населення, господарську, науково-дослідну та іншу діяльність в цих зонах. Закон закріплює і гарантує забезпечення режиму використання та охорони вказаних територій з метою зменшення дії радіоактивного опромінення на здоров'я людини та на екологічні системи.

Тобто, саме цей Закон має закріплювати особливості правового регулювання та гарантувати виконання державою свого обов’язку.

Закон України «Про звернення громадян»

Автори пропонують внести зміни до Закону України «Про звернення громадян», шляхом виведення з під його дії звернень які подаються особами щодо порушення суб’єктом містобудування вимог законодавства. З цього приводу варто зазначити наступне.

Стаття 40 Конституції України визначає право направляти письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади.

Питання практичної реалізації наданого Конституцією України права на звернення врегульовано Законом України «Про звернення громадян», який не  тільки забезпечує реалізацію права на звернення, але й визначає права та обов’язки як заявників, так і посадових осіб що здійснюють розгляд звернень.

Встановлені у проекті 5655 особливості розгляду звернень осіб до органів містобудівного контролю звужують права осіб які передбачені Законом України «Про звернення громадян», зокрема щодо особистого викладення аргументів, ознайомлення з матеріалами перевірки, тощо (ст. 18 Закону України «Про звернення громадян»). До того ж встановлений проектом 5655 (проект ч. 3 ст. 38-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності») порядок подачі звернення через електрону систему суперечить ст. 40 Конституції України, в частині встановлення гарантії особистого звернення до органів державної влади, та звуження таких способів до звернення за допомогою електронної системи.

У зв’язку з чим, такі зміни суперечать ст. 40 Конституції України. 

Закон України «Про місцеве самоврядування»

Автори проекту пропонують викласти в новій редакції положення щодо зміни предмету відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад з виконання делегованих повноважень. Враховуючи концепцію проекту 5655, такі зміни є прогнозованими. 

Разом з тим, виключаються положення (ч. 2, 5 ст. 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності») які регламентують питання децентралізації повноважень. В той же час зміни до п.9-1 Прикінцевих положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» які встановлюють особливості передачі повноважень та роботи органів (ще архітектурно-будівельного контролю) ані змінені, ані скасовані. 

Тобто з одного боку напрямок делегування повноважень залишається, оскільки повноваження з містобудівного контролю та реєстрації документів, віднесені до делегованих. З іншого боку ані порядок делегування повноважень, ані питання щодо здійснення повноважень у випадку якщо органи місцевого самоврядування на себе такі повноваження не перебрали, залишається невирішеним. Таким чином запропоновані зміни створюють стан правової невирішеності, та створить великі недоліки у правозастосуванні.

Також, доцільним було б вирішити питання здійснення містобудівного контролю та реєстрації документів об’єднаними територіальними громадами.

Проектом 5655 пропонується доповнити Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» ст. 23-1, яка стосується питань здійснення моніторингу забудови, зокрема виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань містобудівного контролю у межах відповідних територіальних громад. Такий моніторинг авторами проекту не віднесено до містобудівного контролю, в аспекті проекту ст. 38-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». У зв’язку з чим, питання здійснення містобудівного моніторингу потребує встановлення додаткового правового закріплення у ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування», шляхом віднесення повноваження щодо здійснення моніторингу забудови, до тих чи інших повноважень рад.

Закон України «Про страховий фонд документації України»

Автори проекту 5655 пропонують надати можливість замовникам будівництва, здійснювати закладення документації до страхового фонду документації України через Єдину державну електрону систему у сфері будівництва.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про страховий фонд документації» страховий фонд документації України це упорядкований банк документів, зафіксованих на мікрографічній плівці чи інших компактних носіях інформації, які прийняті на державний облік і довгострокове надійне зберігання.

Враховуючи специфіку зберігання та захисту даних страхового фонду документації питання щодо закладання через Єдину державну систему у сфері будівництва є дискусійним, з огляду на виключно цифровий формат передачі даних через Систему та не створення наразі комплексної системи захисту інформації ІТС «Єдина державна електрона система у сфері будівництва» (її створення передбачено лише протягом 2022 року – Розпорядження КМУ № 565 від 20.05.2020).

Закон України «Про страхування»

Статтю 7 цього Закону автори проекту 5655 пропонують доповнити двома видами обов’язкового страхування (відповідальності уповноваженої посадової особи з містобудівного контролю та експертної документації).

Разом з тим, розглядаючи комплексно питання страхування, які висвітлюються авторами у проекті 5655, варто зауважити що запропоновані положення ч. 11 ст. 38-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлюють що посадові особи органів містобудівного контролю підлягають обов’язковому державному страхуванню у порядку визначеному Кабінетом Міністрів України.

У випадку якщо автори проекту мали на увазі не загальнообов’язкове державне соціальне страхування, а обов’язкове страхування, види якого передбачені ст. 7 Закону України «Про страхування» то передбачений ч. 11 ст. 38-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» також необхідно відобразити у ст. 7 Закону України «Про страхування».

Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України «Про страхування» обов’язкові види страхування, які запроваджуються законами України, мають бути включені до цього Закону. Забороняється здійснення обов’язкових видів страхування, що не передбачені цим Законом. У зв’язку з чим, обов’язкове страхування посадових осіб органів містобудівного контролю необхідно включити до положень Закону України «Про страхування». 

Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»

Автори проекту 5655 пропонують частину 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері містобудівної діяльності» викласти у новій редакції. Зокрема автори пропонують доповнити перелік відносин на які не поширюється дія цього Закону державним містобудівним наглядом.

Зауважуємо, що автори викладаючи текст ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» вносять зміни не тільки які стосуються предмету регулювання проекту 5655, але змінюють правове регулювання інших сфер, наприклад: валютний нагляд у проекті перейменовують в «валютний контроль», державний нагляд на ринках фінансових послуг у проекті перейменовують в «банківський нагляд». До того ж проектом виключають з під дії цього Закону державний ринковий нагляд та контроль нехарчової продукції та державний нагляд за дотриманням вимог безпеки використання ядерної енергії.

Вважаю такі зміни щодо втручання в інші сфери регулювання, в рамках реформи містобудування неприпустимими, та якщо такі зміни для інших сфер є необхідними вони мають вноситися законопроектами відповідно до їх предмету. Така практика внесення змін буде мати негативний відбиток на практиці застосування законодавства.

Також з під сфери цього Закону виводиться містобудівний нагляд. Проте таке положення є дискусійним з огляду на те, що до об’єктів нагляду, серед іншого, віднесені експертні організації та виконавці окремих видів робіт (послуг), пов’язаних із створенням об’єктів архітектури (в проекті 5655 див. ст. 42 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

Діяльність експертних організацій та виконавців окремих видів робіт послуг – може мати ознаки господарської діяльності в розумінні ст. 3 Господарського кодексу України, у зв’язку з чим питання щодо виключення цих суб’єктів з під сфери цього Закону, потребує додаткового опрацювання, оскільки відбувається звуження прав та гарантій які були встановлені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Враховуючи раніше допущені помилки нормопроектування при внесені змін до тексту ст. 2 цього Закону, необхідно також внести зміни до частини 6 ст. 2 Закону в частині заміни словосполучення «у частині четвертій цієї статті» на «у частині п’ятій цієї статті», оскільки при внесенні змін  Законом № 768-IX від 14.07.2020, було порушено нумерацію частин цієї статті. Такі зміни необхідні в першу чергу для позитивної практики застосування положень цієї статті в рамках здійснення містобудівного контролю.

 Закон України «Про Державний земельний кадастр»

Проектом 5655 пропонується внести зміни до ст. 21, 24 Закону України «Про Державний земельний кадастр» які регулюють питання щодо підстав та вимог щодо внесення відомостей до Державного земельного кадастру, а також питань щодо державної реєстрації земельної ділянки, такі зміни не відповідають предмету регулювання проекту Закону № 5655 а також заявленій у пояснювальній записці меті його прийняття, у зв’язку з чим, такі зміни в рамках цього законопроекту не можуть бути прийняті.

Дивіться також мої попередні коментарі до законопроекту (за посиланнями):

Вступний: Приватизація держархбудконтролю

Коментар №1: Концептуальна помилка - "Містобудівний контроль"

Коментар №2: Порушення принципів

Коментар №3: "Відповідальна" відповідальність

Коментар №4: Що з відповідальністю?

Коментар №5: Що передбачається для авторського та технічного нагляду