Спрощені закупівлі: основні питання що виникають на практиці

19 вересня 2019 року, 292 народних депутати України проголосували за прийняття Проекту Закону № 1076 про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель (надалі, для зручності – “Закон № 114”, або просто “Закон”)¹ у другому читанні – та в цілому. Ще через місяць, законопроект був повернутий із підписом Президента та 19 жовтня 2019 року опублікований у офіційному друкованому виданні «Голос України». 

Станом на 19 квітня 2020 року Закон було введено в дію – і його приписи почали розповсюджуватися на процедури закупівлі, розпочаті після вищезазначеної дати (19.04.2019 р.). 

Законом №114 було внесено значну кількість змін та нововведень. 

Спрощена закупівля: загальна характеристика 

Новий Закон № 114 змінює практику організації та проведення “допорогових закупівель” вартістю, що дорівнює, або більше 50 тисяч гривень. Згідно із пунктом 28 частини 1 статті 1 Закону, спрощена закупівля – це придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону. 

Таким чином, якщо замовник є юридичною особою та/або суб’єктом господарювання що здійснює діяльність окремих сферах господарювання (виключний перелік таких зазначено у частині 2 статті 2 Закону) то спрощені закупівлі відбуваються коли вартість предмета закупівлі становить суму у такому діапазоні:

50 000 гривень –  999 999, 99 гривень (для товарів, послуг), включно,

50 000 гривень - 4 999 999,99 гривень (для робіт), включно. 

Щодо всіх інших замовників, визначених Законом – для таких спрощена закупівля відбувається при вартості предмета закупівлі у діапазоні:

50 000 гривень - 199 999,99 гривень (для товарів, послуг),включно,

50 000 гривень - 1 499 999, 99 гривень (для робіт), включно. 

Звичайно, і з цих правил є виключення загального характеру. Незалежно від вартості предмета закупівлі, дія Закону №114 не розповсюджується на певні випадки, як то при придбанні товарів, робіт і послуг, “закупівля” яких становить державну таємницю відповідно до Закону України "Про державну таємницю", або які згідно із законами України потребують спеціальних заходів безпеки, або товари, роботи і послуги, придбання яких здійснюється закордонними дипломатичними установами України, або фінансові послуги, чи придбання, оренда землі, будівель, іншого нерухомого майна, майнових прав на землю, будівлі та інше нерухоме майно, при укладенні трудових договорів (контрактів) – та інші випадки– виключний перелік яких зазначено у частинах 5 та 6 статті 3 Закону №114. 

Так, порядок проведення спрощеної закупівлі встановлено у статті 14 Закону №114, і він передбачає наявність наступних етапів: 

1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі;

2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

3) подання пропозицій учасниками;

4) проведення електронного аукціону;

5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника;

6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю;

7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі. 

Спрощена закупівля, не дивлячись на те, що в ній можуть брати участь два і більше учасника (крім того, у таких випадках проводиться електронний аукціон (пункт 8 статті 14 Закону №114)) не є конкурентною процедурою закупівлі. Так, до виключного переліку конкурентних процедур, пунктом 13 частини 1 статті 1 Закону №114 віднесено лише здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами: закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу. 

Однак, зупинимося на найбільш цікавих аспектах спрощених закупівель, а саме, розглянемо ті з них, які викликають чимало запитань. Тобто, зупинимося на питаннях їх реалізації, за весь цей час з моменту введення Закону №114 в дію 19 квітня 2020 року. 

Кількісні показники проведення спрощених закупівель, з початку їх введення 

З початку дії нового Закону №114 до 06.06.2020 року (тобто до дати написання статті), керуючись відомостями з програмного модулю ProZorro Explorer - було розпочато близько 12,89 тисяч тендерів за процедурою спрощеної закупівлі, серед них завершені близько – 2 тис. процедур, 795 тендерів – відмінені, 1,2 тисячі – не відбулися, а інші процедури – перебувають на тому чи іншому активному етапі закупівлі². При цьому, очікувана вартість предмету спрощених закупівель за цей період сягнула показника у 2,067 мільярда гривень (включаючи неуспішні закупівлі – 316,6 мільйонів гривень). Для порівняння, процент процедури відкритих торгів  - із загальної маси тендерів, за період з квітня місяця 2020 року до сьогоднішнього дня  – сягає 5,2 % (23,36 тисяч тендерів), тоді як відсоток спрощених закупівель сягає близько – 2,9 %. 

Отже, з таким об’ємом спрощених закупівель, за лише перші місяці дії цієї новели - можна вважати їх найбільш актуальними серед інших нововведень Закону №114. 

Неоднозначний підхід щодо вартості спрощених закупівель 

Не можна не зазначити, що вказані вище показники включають випадки організації закупівель із невідповідною вартістю (зокрема, коли замовник неправильно обирає тип закупівлі на авторизованому електронному майданчику). 

Так, у закупівлі ідентифікатор якої  - UA-2020-05-21-005748-c, Замовником була обрана процедура за типом закупівлі - спрощена, для придбання Хлороформ "хч для хромотографії" на 267,00 гривень. І хоча Закон №114 прямо не забороняє проводити спрощену закупівлю у випадках, коли предмет такої вартує менше 50 тисяч гривень, але ж все ж таки – саме по собі визначення спрощеної закупівлі ідентифікує конкретну мінімальну вартість цього типу закупівель, і проведення таких не є правильним. 

Непослідовність законодавця у виокремленні спрощених від інших закупівель 

Серед критичних зауважень до нововведення про спрощену закупівлю, треба назвати непослідовність законодавця у використанні понять “спрощена закупівля” та “закупівля”. Так, відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону зазначено: “публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;”. Тобто фактично, поняття “закупівля” за логікою та керуючись вищенаведеним визначенням включає у себе “спрощені закупівлі”. Тим не менш, всюди, за текстом Закону, бачимо використання цих понять через “/”. 

Так, зокрема, цитую:

“37) учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.” (пункт 37 частини 1 статті 1 Закону), або:

 “35) уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту)” (пункт 35 частини 1 статті 1 Закону). 

При чому, в окремих випадках, терміни та визначення в Законі, надаються окремо для спрощених закупівель та окремо для “закупівель”. Зокрема, у пункті 18 частини 1 статті 1 Закону, дається визначення поняття “переможець процедури закупівлі”, а окремим пунктом 19 частини 1 статті 1 Закону – “переможець спрощеної закупівлі”. 

За змістом Закону можна знайти багато прикладів, коли законодавець виокремлює ці поняття як різні, в тому числі прописуючи їх через “/”. Крім того, для спрощеної закупівлі найменування “тендерної пропозиції” учасника виокремлено як “пропозиція” (скорочення від “пропозиція учасника спрощеної закупівлі”). Не зупинятимуся на питанні алогічності скорочувати категорію більш специфічної процедури до слова “пропозиція”, а потім використовувати слово “пропозиція” у поєднанні “тендерна” за текстом Закону до всіх пропозицій. 

Втім, при визначенні сфери застосування Закону, чи переліку замовників та в багатьох інших питаннях (моніторинг закупівлі, відповідальність, перелік замовників, сфера застосування Закону тощо), законодавець ніби забув, що він розділив ці два поняття, і за текстом все звучить так, ніби процедуру спрощеної закупівлі це не стосується. 

Так, перелік замовників, які здійснюють “закупівлі” починається зі слів: “До замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:…” (частина 1 статті 2 Закону). Обмеження сфери дії Закону, в частині 5 статті 3, починається зі слів: “Дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є:…”. Виникає питання, чи розповсюджуються ці переліки, визначення, категорії та поняття (де не має відокремлення спрощеної і просто закупівлі) на процедуру спрощеної закупівлі? Розберемося детальніше. 

Хто може організовувати спрощену закупівлю: тендерний комітет або уповноважена особа замовника? 

І здавалося б, на ці недоліки юридичної техніки можна б було закрити очі. Однак непослідовність законодавця вже дала свої результати, коли замовники, намагаючись “знайти логіку” новел, щодо спрощених закупівель, масово зверталися до Міністерства розвитку економіки торгівлі та сільського господарства України (надалі також – “Мінекономіки”) з питанням – а чи може їх існуючий тендерний комітет організовувати спрощені закупівлі, адже згідно із положеннями абзацу 1 пункту 1 частини 4 Розділу Х “ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ”, встановлено, що до 1 січня 2022 року “замовник може утворювати тендерний комітет (комітети) для організації та проведення процедур закупівель.”? Або ж їм необхідно мати клопіт із призначенням уповноваженої особи замовника (далі також – “УО”), що є новелою Закону №114? 

Мінекономіки, розтлумачивши зміни “по-своєму”, у Інфолисті № 3304-04/24218-06 від 10.04.2020 “Щодо організації закупівельної діяльності замовника”³ зазначило, що тендерний комітет не може бути відповідальним за організацію та проведення спрощених закупівель, оскільки відповідальною за організацію та проведення спрощеної закупівлі з 19.04.2020 р. є лише уповноважена особа згідно зі статтею 11 нової редакції Закону. 

Таким чином, замовник, у якого виникла необхідність провести спрощені закупівлі, зобов’язаний, у невідкладному порядку (якщо планом передбачено нагальну необхідність придбати щось вартістю на рівні спрощеної закупівлі), при цьому із дотриманням значної кількості правил, які Закон №114 встановлює для уповноважених осіб - призначати таких УО, не дивлячись на наявність тендерних комітетів. 

Законодавець ніби і передбачив перехідний період існування тендерних комітетів до 1 січня 2022 року, але для спрощених закупівель і для більшості ніж 3-х тисяч Замовників (які на сьогоднішній день провели спрощені закупівлі) сенс такого “перехідного періоду” майже зійшов нанівець. 

Продовження допорогових закупівель, вартістю 50 тисяч гривень і більше після введення в дію Закону №114 

Наступною проблемою, із якою зіткнулися як замовники так і учасники закупівель – питання про можливість продовжити допорогову закупівлю, із вартістю предмету закупілі більше ніж 50 тисяч гривень. Так, відповідно до попередньої редакції Закону України “Про публічні закупівлі”, придбання товарів/робіт/послуг, вартість яких була меншою за 200 тисяч (для товарів та послуг), або 1,5 млн. (для робіт), майже не врегульовувалось і вважалось допороговою закупівлею. 

За новим Законом такі допорогові закупівлі на 50 тисяч грн., і більше, як Ви вже зрозуміли - прирівнюються до спрощених закупівель. При цьому, у Розділі Х “Прикінцеві та перехідні положення” прямо не зазначено про можливість продовжити їх за правилами, що існували раніше – адже положення пункту 5 Розділу Х прописано наступним чином: “Процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону”. 

Так, Мінекономіки у своїх Узагальнених відповідях № 3304-04/28729-06 від 05.05.2020 р. “Щодо спрощених закупівель”⁴ – вказав, наступне:

“Відповідно до вимог нової редакції Закону процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно  до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Таким чином, відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону, завершуються виключно ті процедури закупівель, що були передбачені статтею 12 попередньої редакції Закону.

При цьому закупівлі, які розпочаті до введення в дію цього Закону, за якими станом на 18.04.2020 не укладено договір, мають здійснюватися з дотриманням вимог щодо вартісних меж нової редакції Закону”. 

Таким чином замовники були вимушені скасовувати такі допорогові закупівлі і розпочинати їх заново згідно правил для спрощених закупівель, а учасники, навіть ті що були визнані переможцями (але не встигли укласти договір) – заново витрачати час і кошти для формування нових пропозицій. 

Чому законодавець оминув це питання в перехідних і прикінцевих положеннях Закону – невідомо. Скоріш за все –причиною є непослідовність у введені в дію нового типу закупівлі та недбалість юридичної техніки. 

Оскарження спрощених закупівель 

Окремим питанням, яке цікавить учасників спрощенної закупівлі є питання можливості оскарження рішення замовника/умов оголошення про проведення спрощеної закупівлі до органу оскарження – Антимонопольного комітету України (надалі також – “АМКУ”). 

Так, в Законі №114 не міститься прямої заборони подавати скарги учасникам спрощеної закупівлі. Законодавець лише надав перелік можливих варіантів захисту прав учасника спрощеної закупівлі, а саме, в частині 20 статті 14 Закону зазначив: “З метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку”. 

Втім, неврегульованість поняття закупівля, знову викликала питання. Чи можна оскаржити дії/рішення/бездіяльність замовника спрощенної закупівлі в АМКУ, якщо за змістом статті 18 Закону (“Орган оскарження та порядок оскарження процедур закупівлі”) фігурує лише слово “закупівля”, без уточнення “спрощена закупівля”? Неоднозначність викликала також прив’язка до “тендерних пропозицій” (а не “пропозицій”) та “конкурентних процедур” закупівлі у частині 8 статті 18 Закону, яка регулює строки звернення до АМКУ. 

Так, Мінекономіки в Узагальнених відповідях № 3304-04/28729-06 від 05.05.2020 р. “Щодо спрощених закупівель”, а саме у документі під назвою “Особливості проведення окремих етапів спрощеної закупівлі” зазначив: 

“Порядок проведення спрощеної процедури закупівлі не передбачає застосування порядку оскарження процедур закупівлі, визначеного статтею 18 Закону. З метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може на будь-якому етапі процедури звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Зазначені звернення не зупиняють перебігу спрощеної закупівлі. Водночас відповідно до частини першої статті 136 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України) господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 ГПК України заходів забезпечення позову, зокрема заборону відповідачу вчиняти певні дії. Поряд з цим, відповідно до статті 129-1 Конституції України судове рішення є обов’язковим до виконання”.

Отже, виходить, що оскарження спрощених закупівель в АМКУ неможливе. Натомість, чому б не надати таку можливість учасникам спрощеної закупівлі? Якщо питання у малозначності процедур, то тоді чому учасник відкритих торгів, ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-29-001752-a, що оголошувалася вже 29 квітня 2020 року (тобто за новими правилами Закону №114) за якою закуповуються реактиви на суму 165 000,00 гривень (процедура, в принципі, мала б проходити як спрощена закупівля, але чомусь проходить як відкриті торги) – має на оскарження право, а учасники спрощених закупівель – ні? При цьому, за наведеним вище прикладом – скарга була задоволена органом оскарження. І таких прикладів багато. 

Застосування інших норм законодавства про публічні закупівлі до спрощених закупівель 

Виникає ще достатньо інших питань, пов’язаних із застосуванням до спрощених закупівель таких механізмів як моніторинг закупівлі (стаття 8 Закону №114) який здійснюють органи державного фінансового контролю, або застосування до замовників адміністративної відповідальності за частинами 1 та 2 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (надалі також – “КУПАП”). 

Так, за частиною 1 статті 164-14 КУПАП встановлено відповідальність за: порушення порядку визначення предмета закупівлі; несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації; тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону; розмір забезпечення тендерної пропозиції, встановлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом; неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції. Керуючись логікою законодавця, вищезазначені дії, де присутнє поняття “тендерна пропозиція” та/або “тендерна документація” – не є адміністративними правопорушенням при вчиненні їх в процесі проведення спрощених закупівель. 

Однак, замовник, який порушив строки розгляду пропозиції учасника спрощеної закупівлі, або вимагає у спрощеній закупівлі надвисокий розмір забезпечення - на мій, суб’єктивний погляд - також має нести адміністративну відповідальність за таке порушення. Тим не менш, керуючись буквальним тлумаченням частини 1 вищезазначеної статті 164-14 КУПАП, яка була внесена до Кодексу разом із прийняттям та введенням в дію Закону №114 – маємо протилежне. 

Висновок 

Таким чином, введення в законодавство про публічні закупівлі інституту спрощеної закупівлі, у вигляді, який запропонував нам Закон №114, навряд чи можна назвати “вдалим”. І хоча, необхідність існування адекватного врегулювання допорогових закупівель існувала вже давно, все ж таки, положення про спрощену закупівлю мають бути відкориговані в частині співвідношення таких із надпороговими закупівлями та механізмами, які застосовуються до них. При цьому, зробити це потрібно не на рівні роз’яснень Мінекономіки, які мають рекомендаційний характер, а на законодавчому рівні, задля недопущення порушень прав учасників та замовників публічних закупівель, внаслідок неоднозначного трактування Закону №114. 

 

Джерела: 

1. ВРУ. Закон України "Про публічні закупівлі" [Електронний ресурс] / ВРУ // В редакції Закону № 114-IX від 19.09.2019 р.. – 2019. – Режим доступу до ресурсу: Посилання. 

2. Статистична інформація із програмного модулю Prozorro Explorer [Електронний ресурс] // 06.06.2020 р.. – 2020. – Режим доступу до ресурсу: Посилання. 

3. Інфолист МЕРТУ № 3304-04/24218-06 від 10.04.2020 р. [Електронний ресурс] // Інфобокс Prozorro. – 2020. – Режим доступу до ресурсу: Посилання. 

4. Узагальнені відповіді Мінекономіки № 3304-04/28729-06 від 05.05.2020 р. “Щодо спрощених закупівель” [Електронний ресурс] // Сайт Мінекономіки. – 2020. – Режим доступу до ресурсу: Посилання. 

4. КУЛИК Л. ЧИ ВІДМІНЯТИ ДОПОРОГОВІ ЗАКУПІВЛІ ПІСЛЯ 19 КВІТНЯ 2020 РОКУ [Електронний ресурс] / ЛІЛІЯ КУЛИК // Інфобокс Prozorro. – 2020. – Режим доступу до ресурсу: Посилання.