ICSID (фр. CIRDI): гарантія врегулювання міжнародних інвестиційних спорів

Міжнародне інвестування потребує чіткої видимості проекту, ризиків а також юридичної підтримки. Арбітражного застереження ICSID в інвестиційних угодах є важливою гарантією процесу.

Арбітражна установа, створена під егідою Світового банку Вашингтонською конвенцією від 18 березня 1965 року (“Конвенція про порядок вирішення  інвестиційних спорів між державами та іноземними особами”), ICSID пропонує примирення та арбітраж для вирішення інвестиційних спорів між Договірними державами та громадянами інших Договірних держав.

Ця конвенція є багатостороннім договором, спрямованим на сприяння міжнародному інвестуванню.  Компетенція ICSID значно посилює довіру інвесторів до процесу врегулювання суперечок.  На кінець 2020 фінансового року ICSID ратифікувало 155 країн. 

Ряд  двосторонніх інвестиційних договорів передбачають врегулювання суперечок саме через цей арбітраж, деякі багатосторонні договори і внутрішні закони також можуть передбачати таку можливість.  

ICSID є провідною світовою установою з вирішення інвестиційних спорів.  Він займався врегулюванням переважної більшості відомих міжнародних інвестиційних спорів  Серед основних справ 2020 року рекордна кількість проваджень (303) були вирішеними, оскільки ICSID продовжує працювати з судами та сторонами задля зменшення термінів та витрат пов’язаних із розглядом справи. 

Минулий фінансовий рік також ознаменувався прогресом, досягнутим у диверсифікації арбітрів, медіаторів і членів тимчасових комітетів, призначених у справах ICSID.  Серед призначень, зроблених у 2020 році, була представлена рекордна кількість (44) громадян різних національностей. 

В 2020 ICSID зареєструвала 40 нових справ, що є найбільшою кількістю протягом одного року.  37 з цих справ були врегульовані арбітражними  правилами конвенції ICSID.  Статистика свідчить, що протягом 2020 року 74% судових процесів закінчувалися рішенням, що підтверджували позовні вимоги.

Таким чином, ICSID пропонує інвесторам гарантію у неупередженого, ефективного та незалежного міжнародного арбітражу, а тому є найкращим варіантом гарантій для іноземних інвесторів.

Щодо географічного критерію справ, що розглядаються ICSID, тендеція така:

- Велике домінування заявників з південноамериканських країн, що становить 32% спорів,

- На другому місці знаходяться позивачі зі Східної Європи і Центральної Азії - 20% спорів.

- На країни Західної Європи припадає 13% спорів.

- Близький Схід, Північна Африка і Субсахарська Африка представляють 10% спорів. 

-  Частка спорів від інвесторів з Центральної Америки та Карибського басейну становить 7 %.

- Нарешті, меншість спорів походять з Північної Америки, а також Південної та Східної Азії та Тихого океану відповідно 5% і 3%.

Сектори бізнесу представлені таким чином:

- нафтова, газова і гірнича промисловість представляють галузь з більшою кількістю справ  — з репрезентативністю 30%. 

- електроенергія та інші енергії —  20%.

- промисловість і будівництво  —  17%. 

- 23% випадків припадає на фінансовий і транспортний сектори. 

- сектор сільського господарства, рибальства і лісництва та  сфери послуг і торгівлі складає  лише 3% випадків.

Конвенція підтверджує  повну міжнародну правосуб'єктність  арбітражу, здатність укладати договір, набувати і володіти  рухомим і нерухомим майном, а також вчиняти юридичні дії.  Ця незалежність відіграє істотну роль у правовій безпеці інвесторів, оскільки забезпечує відсутність впливу держав на арбітраж, функціонування не пов’язане субвенціями від держав чи третіх осіб.

Згідно з Конвенцією, метою ICSID є забезпечення примирення і арбітражу для врегулювання інвестиційних спорів між Договірними державами  (або державними органами або такими, що залежать від неї) та особами інших Договірних держав, які перебувають у прямому відношенні з інвестуванням і сторони яких дали письмову згоду на врегулювання спору через ICSID.

Письмова згода двох сторін на звернення до цього арбітражу залишається важливою умовою, «наріжним каменем», яка зумовлює міжнародну компетенцію ICSID, тому чіткі арбітражні застереження повинні бути включені в угоди між державами та громадянами.  На практиці, клаузули варіюються по суті і формі залежно від конкретного випадку.

Письмове арбітражне застереження — це елемент, який не слід недооцінювати, і, як правило, передбачає двосторонній або багатосторонній інвестиційний договір.  У багатьох випадках згода сторін повинна міститися в єдиному документі, однак, сторони можуть дати свою згоду в окремих документах.  Формулювання такої згоди є вільним. 

Ця умова виправдовує значне поширення двосторонніх інвестиційних договорів з кінця 1980-х років і, відповідно, кількість судових процесів, які були порушені інвесторами проти держав.  У цьому сенсі, на основі застосування двосторонніх договорів, провадження є прийнятними  для ICSID, як тільки держави, які підписали договір про сприяння  і захист інвестицій, приєдналися до ICSID.

Дуже важливою роллю ICSID є примирення — Центр може, на будь-якому етапі провадження, час від часу рекомендувати переглянути умови врегулювання спору сторонами.  Дійсно, примирення залежить від угоди між двома сторонами і тому дозволяє уникнути можливої суперечки та зайвих витрат для інвестора. 

Також, Конвенція передбачає, що “Центр вирішує спір відповідно до норм права, відповідно до згоди сторін.  За відсутності такої згоди буде застосовано закон Договірної держави  спору (включаючи її колізійні правові норми) та норми міжнародного права”. 

Це ілюструє перевагу інвестора в контексті арбітражної процедури, що передує угоді між сторонами, оскільки будуть застосовані правила, які вже передбачені та погоджені інвестором.  За відсутності згоди арбітр має можливість  гнучкості між нормами Договірної держави учасника спору та нормами міжнародного права.  Така гнучкість, і зокрема відкритість до норм міжнародного права, забезпечує інвесторам певний ступінь безпеки при отриманні справедливого судового розгляду.

Існує три правила надання правової визначеності для обох сторін судового процесу: тлумачення, перегляд і скасування. Дійсно, якщо по спору винесено рішення, запит на тлумачення може бути подано інвестором.  Також, як і в провадженні перед судом загального права, якщо факт, що може вплинути на рішення, був виявлений після оголошення рішення і який не було враховано раніше, інвестор може запросити клопотання про його перегляд. 

Нарешті, якщо формальні правила були порушені, інвестор може попросити про скасування рішення.  Таким чином, ці три правила забезпечують правову визначеність, яку інвестор може використати, якщо буде застосована компетенція CSID.

Наостанок, декілька слів про виконання рішення, згідно з Конвенцією «рішення є обов’язковим для сторін і не може бути предметом будь-якого оскарження, за винятком випадків передбачених кожною Договірною державою, яка визнає будь-яке рішення в рамках цієї Конвенції, обов’язковим і забезпечує їх виконання на своїй території, так, ніби вони є "остаточним рішенням суду, що діє на території вказаної держави»

***

З моменту свого створення Вашингтонська конвенція, як універсальний багатосторонній договір, заклала фундамент універсального міжнародно-правового механізму захисту іноземних інвестицій та генезис одного з центральних інститутів міжнародного інвестиційного права — міжнародного інвестиційного арбітражу.

 Міжнародне інвестування є складним процесом.  Воно повинне мати чітку видимість проекту, а також повну юридичну підтримку.  У зв’язку з цим одним з найважливіших пунктів юридичного аудиту в рамках інвестування  є, по-перше, перевірка того, чи є держава інвестора учасником Конвенції, а також приймаюча держава і, по-друге, включення арбітражного застереження ICSID  в інвестиційні угоди.