Убытки от нарушения прав интеллектуальной собственности (часть 3)

Кодексом Украины об административных правонарушениях (статья 51) предусмотрено, что незаконное использование объекта права интеллектуальной собственности (литературного или художественного произведения, их исполнения, фонограммы, передачи организации вещания, компьютерной программы, базы данных, научного открытия, изобретения, полезной модели, промышленного образца, знака для товаров и услуг, топографии интегральной микросхемы, рационализаторского предложения, сорта растений и т.п.), присвоение авторства на такой объект или иное умышленное нарушение прав на объект права интеллектуальной собственности, охраняемой законом, влечет наложение штрафа от десяти до двухсот необлагаемых минимумов доходов граждан с конфискацией незаконно изготовленной продукции и оборудования и материалов, предназначенных для ее изготовления.

Итак, процесс оценивания убытков можно охарактеризовать как процесс установления размера возмещения в денежном выражении причиненного вреда правонарушением в виде рыночной стоимости (1) работ и услуг по восстановлению нарушенного права, (2) утраченного имущества (снижения стоимости имущественных прав из-за правонарушения), а также (3) упущенной выгоды в виде потенциального дохода, или дохода, полученного нарушителем от использования имущественных прав (имущества), которая могла быть получена потерпевшим, однако не была получена в силу нарушения его прав.

Для того, чтобы процесс оценивания убытков правообладателей и не только можно было однозначно отнести к оценочной деятельности (а не только деятельности судебных экспертов, как, зачастую, трактуют и юристы, и правообладатели), необходимо дополнить перечень объектов оценки, НСО 1 и правил оценочной деятельности и, например, соответствующую статью закону или стандарт, следующей формулировкой: «Стандарт может применяться для определения размера имущественного вреда (убытков), возникающего в результате правонарушений, объектом которых являются права граждан и юридических лиц».

НСО 4 уместно было бы дополнить понятием «Убытки как объект оценки: «Под убытками правообладателей товарных знаков понимаются (1) расходы по восстановлению нарушенных прав, (2) стоимость утраченного имущественного права (или снижение стоимости имущественных прав из-за правонарушения), а также (3) право требования возмещения упущенной выгоды в связи с нарушением интеллектуальных прав». Либо вынести данное понятие в отдельный оценочный стандарт и методику, что и планировалось законодателем, но пока это лишь далекая перспектива.

Оценка размера убытков невозможна без соответствующего методического обеспечения. В настоящее время в Украине отсутствуют какие-либо методические нормативные акты по определению размера убытков. Есть отдельные предложения специалистов, при этом не разработаны единые методические рекомендации, внеотраслевые, однако обязательные и использованию во всех случаях проведения оценки убытков (далее по тексту – МР) с целью методического обеспечения работ по оценке убытков правообладателей  в случае нарушения их прав.

Исторически сложилось, что такие работы проводятся, как правило, в условиях острой нехватки достоверных рыночных свидетельств о типичных условиях заключения сделок с правами на ТЗ. Так, например, те же лицензионные договоры на право использования ТЗ не подлежат обязательной государственной регистрации: только на усмотрение сторон. Вместе с тем, обязательной государственной регистрации подлежат договоры отчуждения прав на ТЗ (проще говоря «продажи ТЗ» другому лицу), однако Патентное Ведомство Украины не требует указания в таком договоре суммы сделки. Классические методы оценки в этом случае не работают,  и, чтобы получить результат с достаточной степенью достоверности, необходимо использование нестандартных приемов и методов. Расчеты часто строятся на использовании известных лишь узкому кругу специалистов результатов исследований и мнений. Эмпирические данные, используемые в расчетах, как правило, ничем не подтверждены. Все это приводит к тому, что результаты оценки условий потенциального одного и того же лицензионного договора у разных исполнителей существенно (иногда, в разы!) отличаются. Такая ситуация, конечно, не способствует ни доверию к таким оценкам, ни авторитету к оценщикам. А между тем, все дело в методологии, которую использовали разные исполнители. При отсутствии к ней единого общепринятого подхода все авторы таких оценок одинаково правы.  Вот только какую из них использовать?

Отсюда необходимость создания единого документа, выражающего согласованную позицию специалистов в этой области. Такие рекомендации должны быть разработаны с целью создание единого подхода к решению вышеуказанных задач, систематизировать наработанный опыт и повысить доверие пользователей к таким оценкам.

И они разработаны, пока это только проект, авторами рекомендаций выступили ведущие оценщики интеллектуальной собственности России и Украины. По своей сути, предложена методика, обобщающая идеи, методы, способы, интуитивные догадки, а также успешный опыт решения подобных задач в условиях неопределенности.   

Данные методические рекомендации разработаны для оценки с использованием нечеткой логики. А нечёткой логике свойственно отсутствие строгих стандартов. Предметом нечёткой логики считается исследование рассуждений в условиях нечёткости, размытости, сходных с рассуждениями в обычном смысле, и их применение в вычислениях.

1. Описание четырех методов оценки ставок роялти

- рейтинговый метод – состоит в том, что оценщиком  собирается информация о товарных знаках, по которым известны условия  лицензионных соглашений. Условия таких соглашений определяют систему рейтингов. А затем сравниваются характеристики оцениваемого товарного знака с характеристиками  ТЗ, которые легли в основу рейтинга. Рейтинг наиболее близких по описанию ТЗ и будет рейтингом объекта оценки. Данный метод не отличается высокой точностью, однако весьма удобен для «прикидки», а также популярен при согласовании стоимостей, полученных различными методами.

- метод «отраслевых стандартов» - базируется на статистике о диапазоне величины роялти в тех же отраслях, где может быть использован и оцениваемый товарный знак.  Диапазоны берутся из авторитетных источников, неисчерпывающий перечень которых есть в МР. Диапазон разбивается на три значения (минимальное, максимальное, среднее) и вычисляется наиболее вероятное значение при помощи функций принадлежности. Метод используется при невозможности или отсутствии необходимости использовать другие методы оценки.

- рыночный метод – так же, как и предыдущие методы, использует рыночные данные об условиях контрактов, заключенных с подобным ТЗ. Указанные в лицензионных контрактах значения роялти проверяются на соответствие рыночным условиям по базам данных, ссылки на которые есть в МР. Лицензионные соглашение отбираются за срок, не более 5 лет до даты оценки. Критерии отбора соглашений: принадлежность к той же отрасли или товарной группе, сопоставимость объемов реализации, степень известности ТЗ и др. Результатом оценки есть диапазон роялти, где минимальным значением есть минимальное значение по выборке, а максимальным – соответственно, максимальное значение по выборке. При необходимости, данный диапазон может быть откорректирован на различия в объемах продаж  продукции по соглашениям и продукции, маркированной оцениваемым ТЗ.

- метод Новосельцева – использует три показателя: рентабельность по отрасли (минимальная, максимальная, средняя либо расчетная), прибыль с/без использования ТЗ и доле собственника в прибыли пользователя. Величина роялти рассчитывается  как частное от деления доли собственника в общей рентабельности на сумму единицы и общей рентабельности (т.е., с использованием ТЗ).

2. Согласование результатов оценки.

Как правило, оценщиками рассматриваются к применению все возможные подходы и методы. Результатом есть несколько значений стоимости оцениваемых прав. На идеальном (открытом и конкурентном) рынке все три классических подхода должны привести к одной и той же величине стоимости. Однако большинство рынков являются несовершенными, предложение и спрос не находятся в равновесии. Особенно это касается рынка исключительных прав на ОИС объектов уникальных по своей сути и достаточно закрытого информационно. По этим и другим причинам данные подходы могут давать различные показатели стоимости, которые Оценщик сопоставляет между собой, проводя процедуру согласования, которая есть темой отдельного исследования.

Таким образом, в условиях дефицита информации 1-го уровня, оценщик вполне обоснованно может использовать информацию 2-го или даже 3-го уровня. Использование современных статистических методов обработки данных позволяют получить вполне обоснованный результат убытков от нарушения прав ИС. При этом используются все доступные методы и их комбинации, исходя из наличия исходных данных.

Внести изменения в национальное законодательство в части вида стоимости, определяемой при расчете убытков.

И, конечно же, принятие методики расчета таких убытков существенно облегчило бы задачу профессионального сообщества и повысило бы доверие к самой процедуре оценки.