Авторские блоги и комментарии к ним отображают исключительно точку зрения их авторов. Редакция ЛІГА.net может не разделять мнение авторов блогов.
17.01.2019 11:46

Перевірки-"перевертні" чи слідчі дії як перевірки (Част. 1. покроковий алгоритм)

Адвокат з податкових питань

Що робити, коли до вас одночасно завітав і контролюючий орган, і правоохоронний?

Останнім часом медіа-простором дедалі частіше ширяться повідомлення про проведення обшуку/огляду в офісах та виробничих приміщеннях компаній, у ході якого працівники правоохоронного органу (тут вибирайте який до душі – СБУ, прокуратура, податкова міліція(невмируща†) блокують виходи та входи, а в цей час певна посадова особа контролюючого органу розпочинає проведення перевірки. Найчастіше, таким органом є територіальний орган ДФС України або Держпраці, однак, зустрічаються і більш екзотичні колаборації – наприклад, з Державною екологічною інспекцією. Погодьтеся, інспектору набагато зручніше ставити запитання працівникам та іншим присутнім, коли за їх спиною дужі хлопці, які не випускають опитуваних, доки ті не нададуть відповіді.

Як в такій ситуації діяти, щоб не дійшло до притягнення до кримінальної відповідальності чи накладення штрафних санкцій контролюючим органом (або і того, і іншого)?

Звісно ж, за наявності обставин, які будуть описані далі, рекомендовано і навіть необхідно якнайшвидше звернутись до адвоката, який допоможе максимально нівелювати негативний вплив та мінімізувати наслідки таких «заходів». Проте, якщо з якихось причин це не вдалося зробити, або прибуття адвоката потребує часу, або, як це часто буває, працівники правоохоронного органу перешкоджають входженню адвоката до приміщення, де відбуваються події, в нагоді може стати наступний алгоритм.

 

Крок 1. Вимагайте процесуальний документ, на підставі якого здійснюється слідча дія.

Важливо намагатись зробити цей крок ДО надання можливості входження до приміщення (за зачиненими дверима, вийшовши з приміщення або через систему відеонагляду), звісно, якщо з урахуванням дози застосування силових методів, це можливо, зробити «до»).

Слідчий, прокурор, як правило, має «на озброєнні» ухвалу слідчого судді із дозволом на проведення обшуку (рідше) або огляду. Принципова відмінність цих слідчих дій спрощено полягає у тому, що під час проведення обшуку слідчий, прокурор має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити, а під час проведення  огляду такого права слідчий, прокурор не має.

З цього документа обов’язково з’ясуйте:

1. Чи точно відповідає адреса, зазначена в ухвалі, адресі Вашого приміщення?

2. Чи правильно зазначено найменування (ім’я) особи, що володіє приміщенням (в т.ч. якщо Ви його орендуєте)?

3. Якій особі або органу надано дозвіл на проведення слідчої дії? Які ще особи чи орган зазначені в судовому рішенні, наприклад, для залучення в якості спеціаліста?

4. Який строк виконання ухвали? Чи не пропущений він на дату пред’явлення?

Після з’ясування усіх цих обставин, встановіть особу, що пред’являє вам цей документ – вимагайте пред’явлення службового посвідчення та співставте ці дані із особою, зазначеною у судовому рішенні.

Про виявлені невідповідності у даних за зазначеними питаннями одразу заявляйте вголос та так, що потрапити до зони відеофіксації. Проведення відеофіксації є обов’язковим при проведенні як обшуку житла та іншого володіння особи, так і їх огляду. 

Крок 2. Як тільки ви зрозумієте, що разом із правоохоронним органом прибули працівники також і контролюючого (ДФС, Держпраці тощо)  з’ясуйте процесуальну підставу участі у слідчій дії контролюючого органу.

Найчастіше інспектор контролюючого органу під час проведення слідчо дії залучається в якості спеціаліста.

Спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду (ч. 1, 2 ст. 71 КПК України).

При цьому, таке залучення може бути як визначене у судовому рішенні про надання дозволу на проведення слідчої дії, так і відбуватись за запрошенням слідчого, прокурора. Кримінальне процесуальне законодавство не містить вказівки про те, у якій формі має таке запрошення відбуватись. Доречно нагадати, що процесуальні рішення слідчого, прокурора приймаються у формі постанови (ч. 3 ст. 110 КПК України). Вимагайте таку постанову, якщо працівник контролюючого органу не зазначений у судовому рішенні, яке стало підставою для слідчої дії.

Одразу зазначу, що правомірність залучення інспекторів територіальних органів ДФС, Держпраці до таких слідчих дій як обшук та огляд є спірним питанням, оскільки такі особи точно не залучаються для застосування технічних або інших засобів і зазвичай не надають жодних консультацій стороні, що його залучила. Натомість, такі «спеціалісти» виконують своє, відокремлене від самої слідчої дії завдання – проведення перевірки. Фактично, з подальших дій «спеціаліста», який раптово перетворюється на ключову фігуру слідчої дії вбачається, що сама слідча дія лише створює необхідну «атмосферу» для здійснення перевірки.

Як правило, на цьому етапі, «спеціаліст»-інспектор розпочинає процедуру пред’явлення свого власного документа, що знаменує початок перевірки.

Якщо це інспектор територіального органу ДФС – копія наказу про проведення перевірки, направлення на проведення перевірки та посвідчення.

Якщо це інспектор Держпраці – направлення та посвідчення (якщо це позапланова перевірка) або тільки посвідчення (якщо це інспекційне відвідування). 

Крок 3. Користуйтеся правом недопуску до проведення перевірки (за наявності підстав).

Проведення перевірки в такий спосіб, як описано у цій статті, жодним чином не позбавляє права суб’єкта перевірки не допускати посадових осіб до її проведення у випадках, визначених законом.

Суб’єкт контролю

Умови законного недопуску

Нормативне обґрунтування

ДФС

Непред'явлення платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику:

копії наказу про проведення перевірки,

направлення на її проведення та

службового посвідчення,

або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених п. 81.1. ст. 81 Податкового кодексу України

п. 81.1. ст. 81 Податкового кодексу України

 

Держпраці

Позапланова перевірка:

-                     державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів;

-                     посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії направлення на проведення перевірки та/або не пред’явила службового посвідчення;

-                     посадова особа органу державного нагляду (контролю) не внесла запис про здійснення заходу державного нагляду (контролю) до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу в суб’єкта господарювання);

-                     тривалість позапланового заходу державного нагляду (контролю) перевищує десяти робочих днів, а щодо суб'єктів малого підприємництва - двох робочих днів;

-                     орган державного нагляду (контролю) здійснює повторний позаплановий захід державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю);

-                     органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику;

-                     у випадках здійснення перевірки за зверненням фізичної особи посадові особи не надали копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики з питань державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, або відповідного державного колегіального органу на здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю);

Ст. 10 Закону України «Про основні засади нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»

Інспекційне відвідування

-                     відсутність службового посвідчення;

-                     якщо на офіційному веб-сайті Держпраці відсутні рішення Мінсоцполітики про форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги, перелік питань, що підлягають інспектуванню;

-                     якщо строк проведення інспекційного відвідування перевищує 10 робочих днів, для суб’єктів мікропідприємництва та малого підприємництва - двох робочих днів.

Підп. 2 п. 14 Порядку

здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого

постановою Кабінету Міністрів України

від 26 квітня 2017 р. № 295

 

Крок 4. Обмежте контакти «гостей» зі співробітниками та іншими особами, які з будь-яких причин опинились в приміщенні.

По можливості ізолюйте (фізично) всіх працівників та інших осіб, хто опинився в місці подій, від безпосереднього контакту з представниками правоохоронного органу та всіх осіб, що їх супроводжують, та (обов’язково!) озвучте їх право та необхідність утриматись від надання будь-яких пояснень та коментарів «гостям».

Як нормами кримінального процесуального законодавства (п. 1 ч. 4 ст. 71 КПК України) для процесуальної фігури спеціаліста, так і нормами спеціального законодавства, що регулює діяльність контролюючого органу, передбачено право посадової особи такого органу ставити запитання учасникам процесуальної дії.

Однак, акцентуємо, що для всіх працівників та інших осіб, хто опинився в місці подій, ігнорування запитань «спеціаліста»-інспектора і навіть більше – запитань слідчого, прокурора, поставлених в ході слідчої дії, перевірки, не тягне жодної юридичної відповідальності. Жодна особа, що знаходиться у місці обшуку, огляду, перевірки, крім суб’єкта такого обшуку, огляду перевірки (його керівника) не зобов’язана навіть називати своє ім’я, надавати будь-які документи, що посвідчують особу.

Тут чітко простежується закономірність: щоменше відповідей та пояснень (тим більше письмових), то швидше та з меншими втратами закінчується слідча дія-перевірка.

 

Крок 5. Обережно ставтеся до надання будь-яких документів (особливо їх оригіналів) на вимогу слідчого, прокурора, «спеціаліста»-інспектора.

Це найскладніший крок, оскільки дії суттєво залежать від реалізації попередніх кроків та учасника слідчої дії-перевірки, який вимагає надання таких документів.

Суб’єкт вимоги

Процесуальна ситуація

Рішення

Нормативне обґрунтування

Слідчий, прокурор

Обшук

Можуть бути вилучені ті документи, які зазначені в ухвалі суду, а також інші.

ст. 234, 236 КПК України

Огляд

Можуть бути вилучені ті документи, які зазначені в ухвалі суду, а також інші.

Ст. 237 КПК України

«Спеціаліст»-інспектор

Допущено до проведення перевірки

Органи Держпраці можуть вимагати надання засвідчених копій документів.

Органи ДФС можуть вимагати засвідчені копії документів лише у випадку виявлення порушень.

Забороняється вилучення оригіналів первинних, фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів за винятком випадків, передбачених кримінальним процесуальним законодавством

п. 20.1.14 п. 20.1. ст. 20

85.5. ст. 85 ПК України, ч. 10. ст. 4 Закону України «Про основні засади нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»

Не допущено до проведення перевірки

Не надаються

-           

 

Крок 6. Фіксація результатів слідчої дії-перевірки.

1. Згадайте всі невідповідності, виявлені вами на кроці 1 та внесіть їх письмово до протоколу слідчої дії до його підписання.

2. Незважаючи на те, як ви реалізовували попередні кроки, в акті, що буде складено «спеціалістом»-інспектором (незалежно від того, буде це акт перевірки чи акт про недопуску (відмову в допуску) до проведення перевірки, зазначте, що її було проведено за участі працівників правоохоронного органу (його конкретну назву, посадових осіб, реквізити протоколу слідчої дії). В подальшому, такі дії можуть бути основою для оскарження дій контролюючого органу, як таких, що вчинені у спосіб, не передбачений законом, та скасування штрафних санкцій, застосування інших заходів  за результатами перевірки або недопуску (відмови в допуску до її проведення). У свою чергу, в протоколі слідчої дії необхідно зазначити про участь в її проведенні представників контролюючого органу та вчинені ними дії (проведення перевірки).

3. Про всі вилучені (надані) копії та оригінали документів необхідно зазначити в акті перевірки та протоколі слідчої дії. Наведений перелік документів повинен бути максимально детальним.

Слід зазначити, що завданням контролюючого та правоохоронного органів під час складання документа про фіксацію перевірки та слідчої дії є створити підґрунтя для подальшого застосування штрафних санкцій та/або доказів правопорушення, передбаченого кримінальним законодавством, тому контрзавданням суб’єкта, що перевіряється, є фіксування обставин і фактів, які можуть бути покладені в основу визнання акту перевірки та інших документів, створених або отриманих в ході таких дій, недопустимими доказами. 

Про правові підстави такого визнання та можливі шляхи нівелювання наслідків описаних перевірок читайте незабаром → ПЕРЕВІРКИ-«ПЕРЕВЕРТНІ» або СЛІДЧІ ДІЇ, СХОЖІ НА ПЕРЕВІРКИ (Частина 2.Професійна оцінка)

 

Викладене є авторською думкою, заснованою на узагальненні матеріалу та професійного досвіду і не може вважатися  юридичною, адвокатською консультацією, роз’ясненням з правових питань, наданням правової інформації  тощо. Будь-яка ситуація є індивідуальною та потребує вивчення обставин та документів для прийняття правильного рішення.

Если Вы заметили орфографическую ошибку, выделите её мышью и нажмите Ctrl+Enter.
Последние записи
Контакты
E-mail: [email protected]