Миф о "дискреции" развенчан. Обязываем местные советы выдать землю

Речь пойдет о недавних тенденциях в отечественной судебной практике, которые способны помочь в борьбе с беспределом местных чиновников.

Пресловутая дискреция... что же она означает?

По сути, это правомерное усмотрение органа власти, когда он на основаниизакона решает: либо скамейка будет зеленой, либо красной. При этом оба вариантабудут правильными и законными. Зачем это нужно? Ну, скажем, 50 процентов зазеленую скамейку, а другие 50 процентов - за желтую. Дабы прекратить этувакханалию, кто-то должен авторитетно заявить, какая именно скамья будетустановлена в этом месте. Конечно, это примитивизация, но она нагляднопоказывает, как наделение арбитра (органа публичного управления) подобнымифункциями способно сэкономить время и ресурс для решения определенныхзадач. 

Но нет, нужно же было все извратить, вывернув наизнанку. В итоге, впрактике высших судебных инстанций укоренилось мнение, что все, что делаюторганы власти (исполнительной и местного самоуправления туда же) естьдискреция, в которую ни в коем случае нельзя вмешаться. Не будем приводитьпримеры решений ВАСУ, они многочисленны. Например, местный совет отказал впередаче земельного участка, обязать его сделать это нельзя. Все, чего можнобыло ждать от административного суда - решения "обязать орган властирассмотреть вопрос", что, разумеется, было совершенно неэффективнымсредством защиты (вопрос рассмотрели, послали еще раз). 

При этом меня лично вводила в ступор позиция ВАСУ и админпалаты ВСУ,которые сами же урезали свои полномочия, запрещая себе же вмешиваться всамостоятельность органов власти, не нарушая их дискреционную идиллию. И этовсе при том, что КАС непосредственно предусматривает возможность суда обязатьорган власти осуществить определенное действие. 

Однако, начиная 2015 года, лед почему-то начал трогаться. 

Началось с определения ВАСУ от 17.12.2015 года по делу № К/800/31204/15,в котором суд указал, цитирую:

“…Отже,суд наділений повноваженнями щодо зобов'язання відповідача прийняти рішення, іце прямо вбачається з пункту 2 частини 4 статті 105 тапункту 3 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства.

При цьому, аналіззазначених норм свідчить про те, що такі повноваження суд реалізує у разівстановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача і необхідністьїх відновлення.

У випадку невиконанняобов'язку відповідачем, за наявності визначених законом умов, у суду виникаютьпідстави для ефективного захисту порушеного права позивача, у тому числі шляхомзобов'язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеногоправа, зокрема, прийняти рішення. Це цілком узгоджується з положеннями пункту 2частини 4 статті 105,пункту 3 частини 2 статті162 Кодексу адміністративного судочинства.

         Стосовно дискреційних повноважень,колегія суддів зазначає, що такими є повноваження обирати у конкретній ситуаціїміж альтернативами, кожна з яких є законною. Прикладом таких повноважень єповноваження, які закріплені у законодавстві іззастосуванням слова «може».

Утакому випадку дійсно суд не може зобов'язати суб'єкта владних повноваженьобрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки якийби варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них будезаконним. Отже, у такому випадку буде відсутнім факт невиконання обов'язкута, відповідно, факт порушення прав позивача.

Натомість,у цій справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними,оскільки у разі настання визначених законодавством умов, відповідачзобов'язаний до вчинення конкретних дій - прийняти рішення про реєстраціювипуску акцій. Підставою для відмови у прийнятті такого рішення можуть бутилише визначені законодавством обставини. Відповідач не наділений повноваженнямиза конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд - надати висновок, абовідмовити у його наданні, існує лише один правомірний варіант поведінки.....”.

Вопределении ВАСУ от 04.02.2016 № К/800/44985/15, в котором он отступил от позиции ВСУ, указано:

"…Колегія суддівтакож зазначила, що надаючи правову оцінку належності обраного позивачемспособу захисту, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У пункті 145рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об'єднаногоКоролівства» Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана нормагарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав ісвобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вонивиражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Отже, «ефективнийзасіб правого захисту» у розумінні статті 13 Конвенціїповинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особоюбажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змінв обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідаєрозглядуваній міжнародній нормі...."

И вот, наконец, вопределении от 05.04.2016 по делу № К/800/54442/15 ВАСУ высказался вследующем ключе: 

"... вирішитиспірне питання у інший спосіб, ніж як зобов'язати міськраду прийняти рішенняпро надання дозволу на розробку проекту землеустрою не має можливості.Положеннями ч.4 ст.105, 162 КАС України передбачена можливістьвирішення вимог позивача саме у такий спосіб та не суперечить приписам ч.3ст.152 ЗК України". 

Продовжуукраїнською..... 

Отже,бачимо, що ВАСУ більше не вбачає проблем у зобов’язанні органу влади, у томучислі колегіального, прийняти конкретне рішення (в даному випадку у земельнихпитаннях). 

Вважаю,що це - значний крок уперед але ще не перемога. 

Справав тому, що на практиці виконати дане рішення досить важко. Так, можнарозглядати міського, селищного чи сільського голову як "начальника"місцевої ради та намагатись притягувати його до відповідальності, аж докримінальної. Можна, мабуть, у рішенні суду виписувати зобов’язання радиприйняти певне рішення шляхом зобов’язання депутатів згідно з перелікомухвалити його. Це може навіть спрацювати у невеличких радах, коли кожногодепутата можна знайти та пожурити особисто. Проте все це не гарантує виконаннясудового рішення. На пленарному засіданні рішення просто не набере достатньоїкількості голосів. Депутат може цілком законно захворіти чи просто вийти довбиральні у момент голосування. 

  Що є робити? Насправді - приймати рішення замість органу влади, щоухиляється від його прийняття чи відмовляє. Це знімає зайвий етап "зобов’язання"та "примушення", що іноді просто блокує позитивне вирішення питання.Такий позов зветься "перетворювальним" і, як на мене, саме вінзабезпечує ефективний захист порушених прав у розумінні Європейської конвенції,про яку згадував ВАСУ. По великому рахунку, це не суперечить й КАСУ. 

Якщо вести мову безпосередньо про земельні відносини, тут є певна "обтяжуюча обставина", що заслуговує окремої оговорки. Мова про те, що все, сказане мною вище, справедливо, якщо розглядати відносини з розпорядження землями держави та територіальних громадн як суто адміністративні. Проте це питання розглянемо якось окремо, тут теж є про що сказати. 

Щож, може це наступний крок, який варто зробити суддям. А поки користуємосьтим, що є. Шанси відстояти свої права все ж великі!