Відповідальність спецпідрозділу за незаконну участь в обшуку ("маски-шоу")

А також про відповідальність співробітників оперативних підрозділів за шкоду, завдану під час обшуку.

"Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті" (ч. 1 ст. 233 КПК). 

У частині третій йдеться про "невідкладні випадки, пов’язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину".

Вказана норма не створює винятків з загального правила в тому числі для оперативних підрозділів, які слідчі залучають до проведення обшуку. Натомість законодавчо встановлені деякі додаткові вимоги.

Так, направлення підрозділів поліції особливого призначення для забезпечення проведення обшуку допускається, відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК, лише на підставі ухвали слідчого судді, а також, згідно п. 3 розділу VІІ Інструкції, затвердженої Наказом МВС України від 26.11.2018 № 958, лише:

1) з дозволу прокурора;

2) у кримінальному провадженні щодо тяжкого та особливо тяжкого злочину (див. ч. 4 та ч. 5 ст. 12 ККУ);

3) в разі наявності достатніх підстав вважати, що проведенню слідчої дії буде чинитися фізичний опір чи іншим чином унеможливлюватися досягнення її мети.

Детальніше тут.

Оперативний підрозділ СБУ може забезпечувати проведення обшуку, згідно ч. 1 ст. 233 КПК, лише на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 25 Закону України "Про Службу безпеки України", "У разі проведення заходів щодо боротьби з тероризмом і фінансуванням терористичної діяльності Служба безпеки України, її органи і співробітники мають також право: … 6) за постановою слідчого та з санкції відповідного прокурора по нагляду за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності, а у невідкладних випадках - з наступним повідомленням прокурора протягом доби в разі загрози знищення, приховування або втрати предметів чи документів, які можуть бути використані в розкритті та розслідуванні злочинної діяльності, на строк до 10 діб опечатувати архіви, каси, приміщення (за винятком жилих) чи інші сховища, брати їх під охорону, а також вилучати предмети і документи в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України;"

Кримінальна відповідальність за тероризм і фінансування терористичної діяльності передбачена статтями 209-1, 258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5 Кримінального кодексу України. 

Відтак, оперативний підрозділ СБУ, що залучається для забезпечення проведення обшуку у кримінальних провадженнях щодо злочинів, передбачених статтями 209-1, 258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5 ККУ, має право на строк до 10 діб опечатувати архіви, каси, приміщення (за винятком жилих) чи інші сховища, брати їх під охорону, а також вилучати предмети і документи.

Звісно, порядок, передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України, щодо проникнення оперативних підрозділів до приміщень лише на підставі ухвали слідчого судді застосовується й у цьому випадку.

Для реалізації цього права під час обшуку оперативний підрозділ крім ухвали слідчого судді повинен мати постанову слідчого, а також – санкцію відповідного прокурора по нагляду за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності.

В кримінальних провадженнях щодо інших злочинів, передбачених ККУ, оперативний підрозділ СБУ такого права не має.

Це не означає, що оперативний підрозділ СБУ не може бути залучений до обшуку у кримінальних провадженнях щодо інших злочинів, аніж передбачені статтями 209-1, 258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5 ККУ. Але це означає, що у кримінальних провадженнях щодо інших злочинів оперативний підрозділ СБУ не буде мати права на строк до 10 діб опечатувати архіви, каси, приміщення (за винятком жилих) чи інші сховища, брати їх під охорону, а також вилучати предмети і документи, оскільки таке право надається законом виключно "у разі проведення заходів щодо боротьби з тероризмом і фінансуванням терористичної діяльності".

Детальніше тут.

Отже, законне проникнення оперативного підрозділу до житла чи іншого володіння особи для обшуку можливе лише на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК, "Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів."

Запрошеною на обшук особою, згідно ч. 1 ст. 236 КПК, оперативний підрозділ або його співробітники не можуть бути з огляду на вичерпний перелік таких осіб.

Згідно п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК, оперативні підрозділи не являються "учасниками кримінального провадження". Не є співробітники оперативних підрозділів і "спеціалістами" у розумінні КПК, що випливає зі ст. 71 КПК.

Детальніше тут.

Щодо "добровільної згоди" володільця на проникнення оперативного підрозділу до його приміщення для обшуку

Право на недоторканість житла чи іншого володіння особи є правом цивільним (ст. 311 ЦК).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях дає визначення житла і сферу застосування положення ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод:

– «місце, в яке особа бажає повернутись або де було її постійне помешкання» (рішення у справі «Гіллоу проти Сполученого Королівства» від 24.11.1986); 

– власність, яку особа щорічно займає певний відрізок часу;

– житло, яке має статус «службового» («Новоселецький проти України», ухвала по заяві № 47 148/99 від 11.03.2003); 

– приміщення, які пов’язані з професійною діяльністю – офіс чи робоче приміщення – адвоката, нотаріуса тощо (рішення у справі «Німіц проти Німеччини» від 16.12.1992; рішення у справі «Смірнов проти Росії» від 07.06.2007; рішення у справі «Пантелєєнко проти України» від 29.06.2006); 

– поняттям «житло» ЄСПЛ охоплює і приміщення, призначені і для складів. Крім того, заявником у справі визнається також і юридична особа (рішення у справі «Товариство «Colas est» та інші проти Франції» від 16.04.2002).

КПК у ч. 2 ст. 233 дає наступне визначення "житла чи іншого володіння особи": "Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи."

Надаючи згоду на проникнення до його приміщення, володілець вчиняє дію, спрямовану на набуття іншою особою права проникнути до чужого приміщення.

За правовою природою згода особи на проникнення до її приміщення є правочином (ст. 202 Цивільного кодексу України).

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч. 3 ст. 203 ЦК).

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою – третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч. 1 ст. 215 ЦК).

Особа, що перебуває при здоровому розумі та ясній пам’яті, яка діє добровільно, без будь-якого примусу, як фізичного, так і психічного, яка розуміє значення своїх дій та не помиляється у їх відношенні, навряд чи дасть "добровільну згоду" оперативному підрозділу на проникнення до її приміщення для обшуку.

"Добровільний дозвіл", що був наданий володільцем на проникнення до його приміщення проти його внутрішньої волі, тобто – не добровільно, є недійсним.

Відповідно до ст. 231 ЦК, "1. Правочин, вчинений особою проти її справжньої волі внаслідок застосування до неї фізичного чи психічного тиску з боку другої сторони або з боку іншої особи, визнається судом недійсним. 2. Винна сторона (інша особа), яка застосувала фізичний або психічний тиск до другої сторони, зобов'язана відшкодувати їй збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв'язку з вчиненням цього правочину."

Володілець має право звернутись до суду з позовом про визнання недійсним такого "добровільного дозволу" на підставі статті 231 ЦК.

У випадку визнання судом правочину про надання добровільної згоди на проникнення до приміщення недійсним, відпаде правова підстава для законного проникнення оперативного підрозділу в приміщення під час обшуку.

За таких обставин, проникнення оперативного підрозділу у приміщення буде незаконним, що є злочином відповідно до ст. 162 ККУ.

Розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронного органу, належить до підслідності слідчих органів державного бюро розслідувань (п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК).

Детальніше тут.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК, "слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам".

Цю норму використовують слідчі для обходу вимоги ч. 1 ст. 233 КПК, щодо обов'язковості ухвали слідчого судді, при запрошенні оперативних підрозділів на таку слідчу дію, як обшук.

Верховний Суд у Постанові від 29.01.2019 у справі № 466/896/17 вказав щодо таких доручень проведення обшуку наступне: "На думку суду касаційної інстанції, положення п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК про наявність у слідчого права доручати проведення слідчих дій оперативним підрозділам в даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки прямо суперечать вимогам закону щодо порядку проведення обшуку."

Отже, якщо на обшук з'явився оперативний підрозділ (або його співробітники), який не має ухвали слідчого судді про дозвіл на участь в обшуку, це означає, що такий оперативний підрозділ незаконно проник до житла чи до іншого володіння особи, що є злочином, передбаченим ст. 162 ККУ.

Розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронного органу, належить до підслідності слідчих органів державного бюро розслідувань (п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК).

Під час знаходження у приміщенні співробітники оперативного підрозділу можуть завдати шкоди майну особи, у приміщенні якої проводиться обшук.

Причому шкода може бути завдана, як під час законного проведення обшуку, тобто, якщо оперативний підрозділ отримав дозвіл слідчого судді на участь у обшуку, так і під час незаконного знаходження оперативного підрозділу у приміщенні, що обшукується.

У першому випадку (законне проведення обшуку), згідно ст. 1174 ЦК, "Шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади … при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою … незалежно від вини цієї особи" (ст. 1174 ЦК).

Якщо посадова або службова особа здійснювала свої повноваження та при цьому завдала шкоди, то така шкода відшкодовується державою незалежно від вини цієї особи.

Тобто шкода відшкодовується не тією особою, яка її завдала (посадова або службова особа органу державної влади), а іншою особою (держава) незалежно від вини особи, що завдала шкоду. Це правило є виключенням з загальних підстав відшкодування шкоди, встановлених ст. 1166 ЦК – майнова шкода відшкодовується особою, яка її завдала та за умови її вини. Більш детально див. у статті "Відповідальність слідчого за шкоду, завдану під час обшуку".

У другому випадку (незаконне проникнення або незаконний обшук), відповідно до ст. 1176 ЦК, шкода буде відшкодовуватись у залежності від того, чи є постраждалою фізична або юридична особа.

Шкода, завдана фізичній особі відшкодовується державою у повному обсязі незалежно від вини посадових і службових осіб (ч. 1 ст. 1176 ЦК). Тобто для громадян шкода відшкодовується державою як у випадку законного обшуку, так і у випадку незаконного обшуку.

Порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду визначено Законом № 266/94.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 1 цього Закону підлягає зокрема відшкодуванню шкода, завдана громадянинові внаслідок незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку.

Положення про застосування цього Закону затверджене Наказом № 6/5/3/41 від 04.03.1996.

Для юридичних осіб наслідки завдання шкоди під час проведення незаконного обшуку встановлені у ч. 6 ст. 1176 ЦК: шкода, завдана фізичній або юридичній особі внаслідок іншої незаконної дії або бездіяльності чи незаконного рішення органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, органу досудового розслідування, прокуратури або суду, відшкодовується на загальних підставах.

Тобто, якщо оперативний підрозділ (або його співробітники) завдали шкоди юридичній особі під час незаконного проведення обшуку (не відповідно до ували слідчого судді), така шкода відшкодовується на загальних підставах.

Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду встановлені у статті 1166 ЦК: "Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала".

Співробітники оперативного підрозділу будуть нести саме особисту відповідальність, тому що оперативний підрозділ (як юридична особа), згідно ст. 1172 ЦК, може нести відповідальність за їх дії, як своїх службовців, лише у випадку, якщо шкоду завдано під час виконання ними своїх службових обов'язків. Участь у незаконному проведенні в ході кримінального провадження обшуку, очевидно, виходить за межі службових обов'язків співробітників оперативного підрозділу.

Оскільки шкода завдана спільними діями співробітників оперативного підрозділу, то відповідальність буде солідарною (ст. 1190 ЦК).

У разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо (ст. 543 ЦК).

Тобто співробітники оперативного підрозділу повинні відшкодовувати шкоду, завдану внаслідок незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, особисто та солідарно.

Позови, пов’язані з відшкодуванням шкоди, заподіяної особі незаконними діями органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, можуть пред’являтися також за зареєстрованим місцем проживання чи перебування позивача (ч.4 ст. 28 ЦПК).

Позови про відшкодування шкоди, заподіяної майну фізичних або юридичних осіб, можуть пред’являтися також за місцем заподіяння шкоди (ч.6 ст. 28 ЦПК).

Необхідно зазначити про деякі особливості відповідальності за "порушення прав і свобод людини або юридичних осіб в процесі здійснення оперативно-розшукової діяльності".

Відповідно до ч. 8 ст. 9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", таку відповідальність несуть СБУ, ДБР, Національна поліція, ДПСУ, ДФСУ, НАБУ та інші центральні органи, які "зобов’язані невідкладно поновити порушені права і відшкодувати заподіяні матеріальні та моральні збитки в повному обсязі".

Норма ця існує з моменту прийняття Закону у 1992 році та не змінювалась по суті. При внесенні змін до цієї норми змінювались тільки назви органів влади.

Тобто відповідальність за дії органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, або їх службових осіб несе не держава, а центральний орган відповідного правоохоронного органу.

На нашу думку вказана норма не відповідає статті 56 Конституції України, згідно якої "Кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень."

Такий самий порядок закріплений у статті 1174 Цивільного кодексу України, прийнятого у 2003 році, "Шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Інші статті:

• Визнання і виконання рішення українського арбітражного суду в Китаї
• Как установить собственника Веб-сайта
• В какой суд нужно обращаться, чтобы истребовать данные о собственнике сайта 
• Что делать, если сайт, на котором размещена недостоверная информация, находится за границей 
• Якщо помер єдиний учасник ТОВ, що був директором