Авторські блоги та коментарі до них відображають виключно точку зору їхніх авторів. Редакція ЛІГА.net може не поділяти думку авторів блогів.

26.11.2019 08:13

Підстави залучення спецпідрозділів ("маски-шоу") до проведення обшуку

Олександр Мисенко Адвокат

Про особливості участі в обшуку різних оперативних підрозділів, а також про "добровільний дозвіл" на проникнення до житла чи іншого володіння

У попередній статті "Відповідальність слідчого за шкоду, завдану під час обшуку" було порушено питання підстав залучення спецпідрозділів поліції до проведення обшуку.

Як було зазначено, поліція особливого призначення, про яку йдеться у пп. 4 п. 1 ч. II Наказу МВС України від 26.11.2018 № 958, не згадується у Кримінальному процесуальному кодексі України.

Читайте такожЧи існує криза з постачанням продуктів для ЗСУ Справа Сольського. Земельний махінатор, адвокат чи Робін Гуд Протекціонізм заводів Фірташа. Хто штовхає ціни на добрива вгору

Натомість у ст. 41 КПК згадуються "оперативні підрозділи".

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК, "слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам".

Такі самі повноваження надані прокурору, що здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням (п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК).

Саме цими нормами керуються слідчі, коли запрошують "маски-шоу" на таку слідчу дію, як обшук.

Наслідком такого розширювального тлумачення вказаних норм КПК є проникнення оперативних підрозділів до житла чи іншого володіння особи під час обшуку всупереч припису ч. 1 ст. 233 КПК – не на підставі ухвали слідчого судді, а на підставі доручення слідчого або прокурора.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду (ч. 2 ст. 234 КПК).

Ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження (ч. 1 ст. 236 КПК).

Отже, чинний КПК України не передбачає серед суб’єктів, які зобов’язані виконати ухвалу про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, ані оперативні підрозділи ані їх співробітників.

У Постанові від 29.01.2019 у справі № 466/896/17 Верховний Суд зазначив: "Таким чином, за результатами касаційного розгляду колегія суддів дійшла наступного висновку: за змістом ч. 1 ст. 236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов'язку особистого виконання обшуку. У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку у відповідності з вимогами ст. ст. 86, 87 КПК не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ.

Також Верховний Суд вказав: "Разом із тим, такий висновок не узгоджується з приписам ч. 1 ст. 236 КПК, яка не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора. Крім того, згідно умов ухвали слідчого судді від 10 листопада 2016 року дозвіл на проведення обшуку надано саме слідчому Кулику І.С., а не оперативним підрозділам.

На думку суду касаційної інстанції, положення п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК про наявність у слідчого права доручати проведення слідчих дій оперативним підрозділам в даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки прямо суперечать вимогам закону щодо порядку проведення обшуку."

Отже, оперативний підрозділ не має права за дорученням слідчого проводити обшук.

Залишається питання, яким чином оперативний підрозділ може буди законно присутнім на обшуку та законно знаходитись у житлі чи іншому володінні особи.

Адже незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи є злочином, передбаченим ст. 162 Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК, "ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті".

Статус "запрошеної" на обшук особи оперативному підрозділу не підходить, оскільки у ч. 1 ст. 236 КПК міститься вичерпний перелік осіб, які можуть бути запрошені для участі в проведенні обшуку, це – потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження.

Визначення "учасників кримінального провадження" міститься у п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК: "25) учасники кримінального провадження - сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, особа, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявник, свідок та його адвокат, понятий, заставодавець, перекладач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, секретар судового засідання, судовий розпорядник;".

Отже, серед учасників кримінального провадження оперативні підрозділи не вказані.

Визначення поняття "учасники кримінального провадження" містить всередині інше поняття – "сторони кримінального провадження".

Визначення "сторін кримінального провадження" міститься у п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК: "19) сторони кримінального провадження - з боку обвинувачення: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом; з боку захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники;".

Не є співробітники оперативних підрозділів і "спеціалістами" у розумінні КПК.

Відповідно до ст. 71 КПК, "1. Спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. 2. Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння. Згідно зі ст. 5, оперативно-розшукова діяльність здійснюється оперативними підрозділами.

Отже, оперативні підрозділи не є спеціалістами у розумінні КПК.

Як приклад спеціалістів, що беруть участь в кримінальному провадженні, можна навести співробітників та працівників Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України (Наказ ЦУ СБУ від 19.03.2016 № 138).

Відтак оперативні підрозділи не можуть бути і запрошеними для участі в проведенні обшуку.

Єдина законна підстава (не рахуючи "добровільного дозволу" на проникнення), на якій оперативний підрозділ може бути присутнім на обшуку, відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК, це ухвала слідчого судді про дозвіл оперативному підрозділу на обшук.

Отже, відсутність в увалі слідчого судді дозволу оперативному підрозділу бути присутнім на обшуку говорить про незаконність проникнення до житла чи до іншого володіння особи оперативного підрозділу, що є злочином, передбаченим ст. 162 ККУ.

Розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронного органу, належить до підслідності слідчих органів державного бюро розслідувань (п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК).

Доручення слідчого або прокурора оперативному підрозділу на проведення обшуку або доручення для забезпечення проведення обшуку не дає законного права оперативному підрозділу на проникнення до житла чи до іншого володіння особи.

Очевидно, розуміючи непевність такого положення, інколи до протоколу обшуку вноситься вказівка про "добровільний дозвіл" особи, яка володіє житом чи іншим володінням на проникнення до нього.

Щодо природи такого "добровільного дозволу" та його наслідків, буде далі у цій статті.

Отже, єдиною законною підставою (крім "добровільного дозволу" на проникнення), на якій оперативний підрозділ може бути присутнім на обшуку, є ухвала слідчого судді про дозвіл оперативному підрозділу бути присутнім на обшуку.

Але у ч. 1 ст. 41 КПК перелічені різні оперативні підрозділи – Національної поліції, СБУ, НАБУ, ДБР, ДФС, ДПСУ.

Залучення різних оперативних підрозділів до слідчих дій в кримінальному провадженні має деякі відмінності.

Національна поліція

Залучення підрозділів поліції особливого призначення до слідчих дій регулюється Інструкцією, затвердженою Наказом МВС України від 26.11.2018 № 958.

"Направлення підрозділів поліції особливого призначення для забезпечення проведення обшуку допускається лише з дозволу прокурора у кримінальному провадженні щодо тяжкого та особливо тяжкого злочину та в разі наявності достатніх підстав вважати, що проведенню слідчої (розшукової) дії буде чинитися фізичний опір чи іншим чином унеможливлюватися досягнення її мети. Без дозволу прокурора залучення спеціальних підрозділів до обшуку здійснюється лише в невідкладних випадках, коли затримка в проведенні слідчої (розшукової) дії може призвести до неможливості досягнення її мети" (п. 3 розділу VІІ Інструкції).

Отже, застосування підрозділів поліції особливого призначення для забезпечення проведення обшуку згідно Інструкції можливо лише:

1) з дозволу прокурора;

2) у кримінальному провадженні щодо тяжкого та особливо тяжкого злочину;

3) в разі наявності достатніх підстав вважати, що проведенню слідчої дії буде чинитися фізичний опір чи іншим чином унеможливлюватися досягнення її мети.

Поняття тяжких та особливо тяжких злочинів розкривається у частинах 4 та 5 статті 12 ККУ.

Отже, якщо кримінальну справу було порушено за ознаками кримінального правопорушення, що не є тяжким або особливо тяжким, а на обшук з'явився оперативний підрозділ Національної поліції, це буде суперечити Інструкції, а відтак, буде незаконним проникненням до житла чи до іншого володіння особи.

Відповідно до КПК, для залучення будь-якого оперативного підрозділу, в тому числі і оперативного підрозділу Національної поліції, до обшуку необхідно в ухвалі слідчого судді про обшук зазначити про участь такого оперативного підрозділу в обшуку.

Висновок:

Оперативний підрозділ Національної поліції може забезпечувати проведення обшуку, якщо:

1. в ухвалі слідчого судді про обшук дається дозвіл оперативному підрозділу на участь у такому обшуку;

2. є дозвіл прокурора на направлення оперативному підрозділу для забезпечення проведення обшуку;

3. обшук проводиться у кримінальному провадженні щодо тяжкого та особливо тяжкого злочину;

4. в разі наявності достатніх підстав вважати, що проведенню обшуку буде чинитися фізичний опір чи іншим чином унеможливлюватися досягнення її мети.

Служба безпеки України

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 25 Закону України "Про Службу безпеки України", "У разі проведення заходів щодо боротьби з тероризмом і фінансуванням терористичної діяльності Служба безпеки України, її органи і співробітники мають також право: … 6) за постановою слідчого та з санкції відповідного прокурора по нагляду за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності, а у невідкладних випадках - з наступним повідомленням прокурора протягом доби в разі загрози знищення, приховування або втрати предметів чи документів, які можуть бути використані в розкритті та розслідуванні злочинної діяльності, на строк до 10 діб опечатувати архіви, каси, приміщення (за винятком жилих) чи інші сховища, брати їх під охорону, а також вилучати предмети і документи в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України;"

Отже, згідно Закону оперативні підрозділи СБУ мають право на строк до 10 діб опечатувати архіви, каси, приміщення (за винятком жилих) чи інші сховища, брати їх під охорону, а також вилучати предмети і документи в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Але право це обумовлене деякими обмеженнями:

1. якщо проводяться заходи щодо боротьби з тероризмом і фінансуванням терористичної діяльності;

2. за постановою слідчого та з санкції відповідного прокурора по нагляду за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності;

і найголовніше

3. в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Заходи щодо боротьби з тероризмом і фінансуванням терористичної діяльності досить широке поняття але застереження наприкінці норми про "порядок, передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України" задає напрям для пошуку відповіді на питання щодо обсягу цього поняття.

Відповідно до ст. 2 КПК, "завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень".

Кримінальна відповідальність за тероризм і фінансування терористичної діяльності передбачена наступними статтями Кримінального кодексу України:

Стаття 209-1. Умисне порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму

Стаття 258. Терористичний акт

Стаття 258-1. Втягнення у вчинення терористичного акту

Стаття 258-2. Публічні заклики до вчинення терористичного акту

Стаття 258-3. Створення терористичної групи чи терористичної організації

Стаття 258-4. Сприяння вчиненню терористичного акту

Стаття 258-5. Фінансування тероризму

Отже, саме у кримінальних провадженнях щодо вказаних злочинів оперативні підрозділи СБУ мають право на строк до 10 діб опечатувати архіви, каси, приміщення (за винятком жилих) чи інші сховища, брати їх під охорону, а також вилучати предмети і документи.

Крім цього, для участі оперативного підрозділу СБУ у слідчих діях необхідно відповідну постанову слідчого та санкцію відповідного прокурора по нагляду за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності.

Оскільки КПК не робить жодних винятків для оперативних підрозділів СБУ у процедурі їх залучення до обшуку, то необхідно також в ухвалі слідчого судді про обшук зазначити про надання дозволу оперативному підрозділу СБУ на участь у такому обшуку.

Висновок:

Оперативний підрозділ СБУ може забезпечувати проведення обшуку, якщо:

1. в ухвалі слідчого судді про обшук дається дозвіл оперативному підрозділу на участь у такому обшуку;

2. оперативний підрозділ СБУ, що залучається для забезпечення проведення обшуку у кримінальних провадженнях щодо злочинів, передбачених статтями 209-1, 258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5 ККУ, має право на строк до 10 діб опечатувати архіви, каси, приміщення (за винятком жилих) чи інші сховища, брати їх під охорону, а також вилучати предмети і документи. В кримінальних провадженнях щодо інших злочинів, передбачених ККУ, оперативний підрозділ СБУ такого права не має;

3. є постанова слідчого та санкція відповідного прокурора по нагляду за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності.

Нормативні акти Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, Державної фіскальної служби та Державної прикордонної служби України не містять додаткових вимог для залучення слідчим або прокурором оперативних підрозділів цих органів до проведення обшуку.

Співробітники оперативних підрозділів – підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю – Національного антикорупційного бюро України мають право здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора (ч. 2 ст. 41 КПК).

Висновок:

Оперативні підрозділи НАБУ, ДБР, ДФС, ДПСУ можуть забезпечувати проведення обшуку, якщо в ухвалі слідчого судді про обшук дається дозвіл оперативному підрозділу на участь у такому обшуку.

Щодо "добровільного дозволу" особи, яка володіє житом чи іншим володінням на проникнення до нього

З цієї норми випливає логічний висновок – якщо є "добровільна згода" володільця, то і проникнення оперативного підрозділу до житла чи іншого володіння не буде незаконним, а відтак і порушення ст. 162 ККУ не буде.

Отже, озброєні хлопці у масках дуже переконливо просять володільця приміщення, що обшукується, написати "добровільну згоду на проникнення".

Володілець помешкання надає іншій особі згоду на проникнення до його помешкання, у іншої особи виникає право проникнути до чужого помешкання.

Іншими словами, надаючи згоду на проникнення до його помешкання, володілець вчиняє дію, спрямовану на набуття іншою особою права проникнути до чужого помешкання.

За правовою природою згода особи на проникнення до її помешкання є правочином (ст. 202 Цивільного кодексу України).

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч. 3 ст. 203 ЦК).

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою – третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч. 1 ст. 215 ЦК).

Уявіть собі ситуацію: до вашого помешкання вдираються десять озброєних бійців у балаклавах та просять вас підписати добровільну згоду на їх проникнення до вашого приміщення. Уявили? Особисто я би підписав. Чи хотів я щоб до мого приміщення "проникли" озброєні бійці у балаклавах? Ні, звичайно.

На випадок, коли на особу чиниться фізичний чи психічний тиск з метою змусити її вчинити правочин, у Цивільному кодексі є стаття 231: "1. Правочин, вчинений особою проти її справжньої волі внаслідок застосування до неї фізичного чи психічного тиску з боку другої сторони або з боку іншої особи, визнається судом недійсним. 2. Винна сторона (інша особа), яка застосувала фізичний або психічний тиск до другої сторони, зобов'язана відшкодувати їй збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв'язку з вчиненням цього правочину."

До речі, стаття 231 ЦК це приклад недоговірних штрафних збитків в українському праві – збитки відшкодовуються у подвійному розмірі (майже як у випадку компенсації в авторському праві).

Якщо володілець помешкання надав "добровільну" згоду на проникнення до його приміщення проти його внутрішньої волі, тобто – не добровільно, він має право звернутись до суду з позовом про визнання такого правочину недійсним.

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю (ч. 1 ст. 216 ЦК).

У випадку визнання судом правочину про надання добровільної згоди на проникнення до приміщення недійсним, відпаде правова підстава для законного проникнення оперативного підрозділу в приміщення під час обшуку.

За таких обставин, проникнення оперативного підрозділу у приміщення буде незаконним, що є злочином відповідно до ст. 162 ККУ.

Епілог

Ситуація з використанням оперативних підрозділів під час обшуків є прямим наслідком недосконалого регулювання КПК.

Особи, що проводять обшукі, використовують це, зловживаючи залученням оперативних підрозділів до обшуків.

Залучення оперативних підрозділів до обшуків повинно бути детально врегульовано в КПК, конкретизуючи положення ст. 233 КПК щодо проникнення до житла чи іншого володіння особи лише на підставі ухвали слідчого судді. Це стане запобіжником від численних маски-шоу, які ми спостерігаємо.

На нашу думку до Кримінального процесуального кодексу України необхідно внести такі зміни:

1. пункт 5 частини другої статті 36 викласти у такій редакції:

“5) доручати проведення слідчих (розшукових) дій (крім обшуку) та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам;”

2. пункт 3 частини другої статті 40 викласти у такій редакції:

“3) доручати проведення слідчих (розшукових) дій (крім обшуку) та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам;”

3. доповнити частину третю статті 234 новим пунктом 6-1 у наступній редакції:

“6-1) посада, звання, прізвище, ім’я, по батькові оперативного співробітника(ків), які будуть надавати допомогу при проведенні обшуку;”

Кримінальний процесуальний кодекс України
Чинна редакція п. 5 ч. 2 ст. 36	Нова редакція п. 5 ч. 2 ст. 36
Стаття 36. Прокурор … 2. Прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений: … 5) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; …	Стаття 36. Прокурор … 2. Прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений: … 5) доручати проведення слідчих (розшукових) дій (крім обшуку) та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; …
Чинна редакція п. 3 ч. 2 ст. 40	Нова редакція п. 3 ч. 2 ст. 40
Стаття 40. Слідчий органу досудового розслідування … 2. Слідчий уповноважений: … 3) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; …	Стаття 40. Слідчий органу досудового розслідування … 2. Слідчий уповноважений: … 3) доручати проведення слідчих (розшукових) дій (крім обшуку) та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; …
Чинна редакція ч. 3 ст. 234	Нова редакція ч. 3 ст. 234
У чинній редакції ч. 3 ст. 234 пункт 6-1 відсутній	Стаття 234. Обшук … 3. У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про: … 6-1) посада, звання, прізвище, ім’я, по батькові оперативного співробітника(ків), які будуть надавати допомогу при проведенні обшуку; …