Що таке Конвенція MLI та яка мета її ратифікації?

Закон України "Про ратифікацію Багатосторонньої конвенції по імплементації пов'язаних з податковими угодами" (далі: Конвенція MLI) набув чинності 2 квітня 2019 року. Відповідно, вже в найближчому майбутньому нам слід очікувати внесення змін до міжнародних угод України про уникнення подвійного оподаткування («Угоди про оподаткування»). 

Що таке Конвенція MLI та яка мета її розвитку? 

Конвенція MLI (повна назва "Багатостороння конвенція щодо виконання заходів, які стосуються угод про оподаткування, з метою протидії розмиванню бази оподаткування та виведенню прибутку з-під оподаткування") є багатостороннім договором, розробленим Організацією економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) в межах боротьби з розмиванням бази оподаткування та виведенням прибутку з-під оподаткування ( «План  BEPS»)

Наразі 129 держав стали членами Плану BEPS та 87 держав стали підписантами Конвенції MLI, таким чином поширивши її на Угоди про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна та попередження податкових відхилень  («Угоди про оподаткування»). 

У межах виконання Плану  BEPS, Конвенція MLI покликана: 

(1) розв’язувати питання застосування певних гібридних схем зменшення податкового навантаження,

(2) попереджати зловживання положеннями угод,

(3) розв’язувати проблеми штучного уникнення статусу постійного представництва та удосконалити процедуру вирішення спорів; 

Які положення вводяться в українське податкове регулювання шляхом ратифікації Конвенції MLI?

Конвенція MLI передбачає (1) “мінімальний стандарт”, який повинен бути обов'язково ратифікований  державами (зокрема,  статті 6, 7 та статтю 16 Конвенції MLI, які описані нижче), а також  (2) додаткові статті , які приймаються на розсуд  кожної держави. Україна обрала наступний набір правил, що застосовуються в рамках Конвенції MLI: 

(1) Мета Угоди про оподаткування  - (стаття 6 MLI): це преамбула, що вноситься в текст Угоди про оподаткування, в якій уточнюється, що Угоди про оподаткування не спрямовані на створення можливостей  повного звільнення від оподаткування або зменшення оподаткування шляхом податкового ухилення або уникнення. 

(2) Запровадження тесту основної мети (Principal Purpose Test: "PPT") - (стаття 7 Конвенції MLI): встановлюються правила згідно з якими пільги, передбачені Угодою про оподаткування не будуть надаватися щодо доходу чи капіталу  якщо є підстави вважати, що отримання такої пільги було однією з основних цілей угоди. Винятком із цього правила є випадок, коли буде встановлено, що надання такої пільги за цих обставин відповідатиме цілям і завданням Угоди про оподаткування, на яку поширюється Конвенція MLI. 

(3) Доходи від відчуження акцій або частки участі особи, вартість яких одержується здебільшого з нерухомого майна  (стаття 9 Конвенції MLI): встановлення правил, згідно з якими доходи можуть оподатковуватись в  Договірній юрисдикції, якщо в будь-який час протягом 365 днів, що передували відчуженню, ці акції або частки, одержали більше 50 відсотків своєї вартості від нерухомого майна (нерухомості), розміщеного в цій Договірній юрисдикції. 

(4) Протидія зловживанню через постійні представництва, розташовані у третіх юрисдикціях (стаття 10 Конвенції МLI): встановлення умов, за яких доходи  юридичних осіб залишається таким, що оподатковується згідно з національним законодавством Договірної юрисдикції, в якій підприємство одержує дохід. 

(5) Штучне уникнення статусу постійного представництва шляхом агентських домовленостей та подібних стратегій  (стаття 12 Конвенції МLI): встановлення правил, згідно з якими у випадку, коли юридична особа діє в Договірній юрисдикції і систематично укладає контракти або систематично відіграє основну роль, що призводить до укладення контрактів, це підприємство повинно вважатися таким, що має постійне представництво у цій  Договірній юрисдикції. 

(6) Штучне уникнення статусу постійного представництва шляхом виключень, передбачених для окремих видів діяльності (стаття 13 Конвенції МLI, варіант «А»): правило, яке передбачає, що термін «постійне представництво», не охоплює випадки, перелічених в угодах, та якщо діяльність не має постійного характеру. У частині 4 статті 13 було додано правило анти-фрагментації до сукупної  діяльності, що здійснюється тісно пов'язаними підприємствами з метою визначення існування постійного представництва. 

(7) Розділення контрактів (стаття 14 Конвенції MLI): встановлені  правила розрахунку періодів, після перевищення яких конкретні проекти або види діяльності вважаються постійним представництвом. За певних умов ці різні періоди додаються. Правила стосуються діяльності у місці, яке є будівельним об’єктом, проектом будівництва, проектом інсталяції (включаючи нагляд або консультації щодо таких проектів). 

(8) Процедура взаємного узгодження (стаття 16 Конвенції МLI): платники податків можуть подати позов до компетентного органу відповідної юрисдикції МLI, якщо вони вважають, що дії однієї або обох Договірних держав  призводять або призведуть до того, що для цієї особи оподаткування не буде відповідати положенням Угоди про оподаткування. Строк подання позову: три роки з моменту першого повідомлення про дії, що призводять до оподаткування, що не відповідає договору.

Які передумови застосування положень МLI?

Ратифікувавши Конвенцію MLI, Україна поширила її дію на  76 Угод про оподаткування. На сьогодні, однак, лише половина з цих угод зазнає змін  після вступу Конвенції в силу для України. Це пояснюється тим, що для того, щоб визначити, чи застосовується Конвенція MLI до конкретної Угоди про оподаткування слід відповісти на наступні питання: 

(1) Чи набула чинності Конвенція МLI для України?

Загалом, сама Конвенція MLI набирає чинності у перший день місяця після закінчення періоду в три календарні місяці, що починається з дати здачі на зберігання Україною своєї ратифікаційної грамоти до  Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР), Здати ратифікаційну грамоту на зберігання  має  Міністерство закордонних справ України.  Очікується, що це станеться найближчим часом, оскільки проект закону про ратифікацію Конвенції MLI був визначений Президентом України як пріоритетний. Таким чином, загалом, ратифікація Конвенції MLI для України може набути чинності у серпні-вересні 2019 року.

Окремо, положення МLI конвенції, які змінюють Угоди про оподаткування , стосовно: (1) утриманих податків та (2) інших податків, вступають в силу в кожній державі, яка є стороною угоди про оподаткування, на яку поширюється дія Конвенції MLI  (надалі - "Договірна юрисдикція") відповідно до наступних правил: 

1. Стосовно утриманих податків (тобто податків, утриманих у джерела з сум, сплачених або перерахованих нерезидентам)  - з 1 січня після дати набрання чинності Конвенції MLI для кожної Договірної юрисдикції; 

2. Стосовно інших податків (тобто інших податків, що стягуються Договірною юрисдикцією) – через 6 місяців з дати набрання чинності Конвенції MLI для кожної Договірної юрисдикції. 

(2) Чи ратифікували обидві Договірні юрисдикції Конвенцію МLI  і здали на зберігання документ про ратифікацію? ?

Конвенція МLI набуде чинності у перший день місяця після закінчення періоду в три календарні місяці, після того, як обидві Договірні юрисдикції здадуть свої ратифікаційні грамоти на зберігання. Поточний стан здачі  документа про ратифікацію для кожного підписанта розміщено на веб-сайті ОЕСР: http://www.oecd.org/tax/treaties/beps-mli-signatories-and-parties.pdf Станом на 28.05.2019 року лише 25 держав виконали вимоги щодо подання ратифікаційного документа. 

(3) Чи внесли обидві Договірні юрисдикції Угоду  про  оподаткування, в список договорів на які поширюється Конвенція MLI?

Серед договорів, що перелічені Україною як Угоди про оподаткування, на які поширюється дія Конвенції є наступні угоди: 

- на які буде поширюватись Конвенція  MLI, оскільки вони перераховані як Україною, так і відповідною Договірною юрисдикцією як Угоди про оподаткування, на які поширюється дія Конвенції. Наприклад, Угоди про оподаткування з Канадою, Кіпром, Ізраїлем, Росією, Великобританією тощо.

- на які не буде поширюватись Конвенція MLI, оскільки відповідна Договірна юрисдикція взагалі не підписувала Конвенцію МLI. Це угоди про оподаткування з такими країнами, як: США, Алжир, Азербайджан, Білорусь, Бразилія, Куба, Іран, Йорданія, Киргизстан, Ліван, Лівія, Македонія, Молдова, Монголія, Чорногорія, Марокко, Сирія, Таджикистан, Таїланд, Туркменістан, Узбекистан , В'єтнам. На ці Угоди про оподаткування буде поширюватись Конвенція MLI, коли ці країни підпишуть та ратифікують Конвенцію МLI згідно зі своїм національним законодавством.

- на які не буде поширюватись Конвенція MLI, оскільки відповідні Договірні юрисдикції не включили угоди  з Україною до переліку Угод про оподаткування, на які поширюється Конвенція MLI.  Це Угоди про оподаткування з  такими країнами, як: Об'єднані Арабські Емірати, Австрія, Грузія, Німеччина, Індонезія, Японія, Кувейт, Малайзія, Мальта, Нідерланди, Норвегія, Саудівська Аравія, Іспанія та Швейцарія.

Немає законодавчої вимоги  підготувати консолідовану  версію Угод про оподаткування  зі змінами, зумовленими ратифікацією Конвенції MLI.  Деякі Договірні юрисдикції  для зручності застосування підготували консолідовані версії  відповідних Угод про оподаткування, однак, в найближчому майбутньому від Україні цього не очікується. 

Відповідно, положення Конвенції МLІ будуть співіснувати з Угодами про оподаткування без консолідації і в кожному випадку необхідно враховувати положення двох правових актів: (1) положення Конвенції МLI (включаючи спеціальні застереження для кожної країни), і (2) самі Угоди про оподаткування. 

Висновок: якщо ваш бізнес використовує або розглядає можливість використання угод про уникнення подвійного оподаткування з Україною, рекомендується перевірити ваше корпоративне та податкове структурування на відповідність вимогам Конвенції MLI. Попередження! Наші погляди та рекомендації ґрунтуються на інформації, отриманій з відкритих джерел , які ми вважаємо надійними, але за повноту та точність яких ми не несемо відповідальності. Усі оцінки та висновки, включені до звіту, є незалежним судженням аналітиків станом на дату випуску. Ми залишаємо за собою право змінювати висловлені в звіті думки в будь-який час без попереднього повідомлення. Крім того, ми залишаємо за собою право не оновлювати дану інформацію або видаляти її без попередження. Ця інформація надається без будь-якої гарантії на основі "як є" і не повинна розглядатися як заміна індивідуальної консультації. Ні компанія «Hillmont Partners», ні її керівництво, ні працівники, а також жодна інша особа не несе відповідальності за будь-які збитки, пов'язані з будь-яким використанням цього документа чи його змісту, або іншими діями. Цей аналіз надсилається електронною та звичайною поштою професіоналам, які, як очікується, приймають власні рішення не опираючись на цю публікацію, і не може бути перерозподілений, відтворений або опублікований повністю або частково для жодних цілей.