Проект Закону №5655 від 11.06.2021: Що з відповідальністю?

Коментар №4 до проекту Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування сфери містобудівної діяльності" (реєстр. №5655 від 11.06.2021)

Питання щодо відповідальності для суб’єктів містобудування завжди було дискусійним. Розглянемо санкції запропоновані авторами проекту Закону реєст. № 5655.

Ще раз наголошуємо, що положеннями проекту Закону, запроваджуються санкції за правопорушення відповідальність за які також встановлена положеннями Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП), у зв’язку з чим доцільним було б одночасне внесення авторами взаємопов’язаних проектів законів, для їх системного розгляду та надання більш детальних пропозицій.

Щодо відповідальності замовника

Відповідальність замовника згідно проекту Закону № 5655 визначена у ч. 6 ст. 74 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Замовником для цілей цієї статті розуміється фізична або юридична особа, яка відповідає критеріям для замовника.

Встановлення відповідальності як фізичних так і юридичних осіб  у сфері містобудування, в одному правовому акті, з одного боку має позитивні аспекти, оскільки відносно відповідальності юридичних осіб вбачається уніфікація розпорошеного містобудівного законодавства в єдиний правовий акт, з іншого боку порушується вектор щодо кодифікації в єдиний правовий акт (КУпАП) – адміністративних правопорушень вчинених фізичними особами. 

Встановлення єдиних санкцій як для замовника фізичної особи, так і для замовника юридичної особи (підприємця) не відповідає принципу справедливості, оскільки в переважній більшості юридичні особи мають на меті отримання прибутку, та є підприємцями. В той час як замовники фізичні особи (без статусу підприємця) у переважній більшості мають на меті поліпшення власних житлових умов, тому зниження рівня штрафних санкцій для підприємців, до рівня штрафів встановлених для фізичних осіб (громадян) є неприпустимим порушенням принципу свіпрозмірності та справедливості.

Так, наприклад порушення принципу співрозмірності наглядно можна побачити якщо порівнювати проект з діючим законодавством, зокрема штраф на фізичну особу за будівництво без дозволу об’єкта СС2 був 25500 грн., а стає 153822 грн., тобто вбачається збільшення (для фізичної особи) у 6 разів. Також, зустрічаються випадки зменшення штрафу наприклад за самочинне будівництво об’єкта який підпадає під будівельних паспорт було 5950 грн., а стає 4962 грн. це напевно єдиний приклад зменшення штрафу для фізичної особи, всі інші випадки зменшення штрафу переважно стосуються юридичних осіб.

Зміни передбачені проектом 5655 щодо відповідальності замовника, серед іншого мають невластиві кваліфікуючи ознаки, як для галузі будівництва, містобудування та архітектури. Наприклад, при визначені розміру враховується такі кваліфікаційні ознаки як межі території пам’ятки культурної спадщини, статус щойно виявленого об’єкта культурної спадщини тощо. Безумовно галузь містобудування має взаємозв’язок з іншими галузями законодавства, очевидно що сфера охорони культурної спадщини також потребує реформування та додаткових гарантій збереження пам’яток, проте включення в містобудівне законодавство превентивних положень щодо охорони культурної спадщини, може привести до інституційного дублювання повноважень центральних органів виконавчої влади.

Більш того автори проекту 5655 в ч.5 ст. 74 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (встановивши штраф 124050 грн. за неповідомлення про виявлені під час будівництва об’єкти культурної спадщини) допустили дублювання відповідальності встановленої в Законі України «Про охорону культурної спадщини» (в якому максимальний штраф за аналогічне правопорушення встановлено на рівні 17000 грн.). 

Найбільший розмір штрафу за проектом Закону може сягати 2 млн. 778 тис. 7200 грн. у випадку нового будівництва (СС3) у межах території пам’ятки культурної спадщини тощо, з порушенням цільового призначення земельної ділянки. 

Встановлена відповідальність щодо непередачі об’єкта власнику або ОСББ (ч. 6 ст. 74 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності») та непередачі комплекту проектної документації (ч. 7 ст. 74 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності») не враховує того що перевірка таких питань виходить за рамки питань визначених проектними змінами ч. 5 ст. 38-1 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», якими чітко визначено перелік питань які перевіряють органи містобудівного контролю. До того ж наведене у проекті визначення терміну містобудівна діяльність (містобудування) дозволяє дійти висновку що така діяльність не включає етап експлуатації будівель, та обмежується будівництвом. В той же, час особа яка мала статус замовника зобов’язана вчинити такі дії після етапу прийняття в експлуатацію. 

Частина 8 ст. 74 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлює відповідальність замовника за експлуатацію або використання не прийнятих в експлуатацію об’єктів, при цьому не наводячи визначення що саме мається на увазі під «використанням» та у чому відмінність від «експлуатації», така юридична невизначеність може привести до зловживань з боку органів містобудівного контролю, та створити негативну правозастосовну практику. 

Щодо відповідальності архітектора/інженера проектувальника

Дотримання вимог законодавства та ДБН виконавцями окремих видів робіт (послуг), а до таких відносяться і архітектори/інженери проектувальники автори проекту 5655 пропонують відвести під містобудівний нагляд, який буде здійснюватися Мінрегіоном.

Положення проекту статті 75 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» змінюють відповідальність архітектора/інженера проектувальника або головного архітектора/головного інженера проекту (далі -архітектори). 

Загальне положення ч. 1 ст. 75 нічим не відрізняється від правопорушення передбаченого діючою ст. 96-1 КУпАП. Новелою проекту є кваліфікуючі ознаки загального правопорушення в залежності від яких відповідальність архітектора може бути в межах від 7443 грн. до 396960 грн., в той час як діючими положеннями КУпАП максимальний розмір штрафу на архітектора становить 51000 грн.

Разом з тим, проектом запроваджується нова санкція, а саме позбавлення права виконувати функції архітектора/інженера проектувальника на строк до трьох років.

Розгляд справ про правопорушення вчинені архітекторами пропонується передати Містобудівній палаті. При цьому спірним є питання щодо встановленої процедури провадження у справах щодо архітекторів, з огляду на те що очевидно що вчинені ними правопорушення є адміністративними та такі справи необхідно розглядати в порядку адміністративного провадження встановленого Кодексом України про адміністративні правопорушення. З огляду на це, під час розгляду такої категорії справ, буде виникати колізія між нормами Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Автори проекту 5655 пропонують визнати таким що втратив чинність Закон України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», разом з тим скасовується відповідальність проектної організації – юридичної особи або ФОП, яка наразі встановлена ч. 1 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Тобто, скасовується відповідальність суб’єкта господарювання (юридична особа чи ФОП, яка має на меті отримання прибутку) за передачу проекту з порушеннями, натомість залишається та іноді збільшується (в залежності від кваліфікуючих ознак) відповідальність окремих виконавців робіт – архітекторів та інженерів-проектувальників. Таке нерівне становище підприємців та осіб які на них працюють, говорить або про недоопрацювання положень проекту або про свідоме скасування відповідальності на користь підприємців.