Лицензирование программного обеспечения конечным пользователям: ч. 2

Добрый день! Продолжаем цикл материалов по договорным и налоговым аспектам дистрибуции программного обеспечения в Украине.

Обратимся к международному опыту в вопросе налогообложения платежей приторговле «End User Licenses». Да, во всем мире программное обеспечениепродается и как товар, и как лицензии на ПО (EndUserLicenses). При этом нередкислучаи, когда лицензионный договор на компьютерную программу заключается междурезидентами разных стран. В такой ситуации также весьма существенным являетсявопрос, имеет ли платеж по договору статус «роялти» - здесь берутся в расчетнормы и определения международных соглашений об избежании двойногоналогообложения. В этих соглашениях определяется, по какой льготной ставке, и вкакой стране будет облагаться налогами роялти. Как правило, в стране лицензиатас суммы роялти уплачивается налог с доходов нерезидентов (налог нарепатриацию), а для лицензиара это доход. Но может быть определен идополнительный налоговый статус  дохода ввиде роялти: к примеру, на Кипре доходы компании облагаются налогом на капиталпо ставке 10%, но для дохода в виде роялти действует эффективная ставка2%.  Если же платеж по лицензионномудоговору не относится к «роялти», то такой платеж будет считаться «доходом откоммерческой деятельности» (в терминологии конвенций об избежании двойногоналогообложения) и, соответственно, облагаться налогами как обычный доходлицензиара, при этом сумма платежа не будет облагаться налогом на репатриацию встране лицензиата. Как видим, разница в налогообложении весьма существенна,поэтому в международных сделках также очень важно понимать, имеет ли платеж полицензионному договору статус «роялти».

Итак, является ли«роялти» платеж по лицензионному договору на компьютерную программу,заключенный между резидентами разных стран, по которому лицензиат являетсяконечным пользователем экземпляра программы? Для ответа на этот вопрос стоит изучить  Комментарии к Модельной конвенции Организацииэкономического сотрудничества и развития (ОЭСР) в отношении налогов на доходы икапитал[1], аименно:  пункты 12-14 Параграфа 2 комментариевк Статье 12. Приведу только некоторые выдержки из этого документа. В подпункте13.1 указано: «Выплаты за получениечастичных авторских прав (без полной передачи авторских прав) будутпредставлять собой роялти, если вознаграждение уплачивается за предоставлениеправ на использование программы таким образом, что без такой лицензии этоиспользование является нарушением авторских прав. Примеры таких соглашенийвключают в себя лицензии на воспроизведение и распространение публикепрограммного обеспечения, которое содержит охраняемые авторским правомпрограммы, или модифицировать и публично демонстрировать программ». П.14разъясняет: «В других типах транзакцийприобретаемые права в отношении авторских прав ограничены теми, которыенеобходимы, чтобы пользователь имел возможность работать с программой, кпримеру, когда получателю предоставляется ограниченное право воспроизводитьпрограмму… Права, которые передаются в этих случаях, являются характерными поотношению к природе компьютерных программ. Они позволяют пользователюкопировать программу, к примеру, на жесткий диск компьютера пользователя илидля архивных целей… Законы об авторском правемногих странавтоматическипредоставляют это правовладельцу программного обеспечения, котороевключает в себякомпьютерную программу…Таким образом, права в отношенииэтих актов копирования, если они предоставляютне более, чем возможность для эффективной работы пользователю спрограммой, недолжны приниматься во внимание при анализе характера сделки для целей налогообложения.Платежи в этих видах сделок будут рассматриваться как коммерческий доход в соответствии со Статьей 7[2]».  Как видим,Комментарии к Модельной конвенцииОЭСР в отношении налогов на доходы и капитал также определяют, что платежи полицензионному договору на компьютерную программу с конечным пользователем неимеют налогового статуса «роялти».

Схожий подход к этомувопросу имеет место и в США. Как указывает С.К. Ильичев: «…форма доставки товара[3] невлияет на его тип или характер транзакции и акцент ставится на права,полученные (переданные) с покупкой товара, т.е. лицензия или роялти. Такимобразом, нет разницы получает ли покупатель красивую большую коробку с дискомвнутри или скачивает тот же самый продукт в электронном виде. Главным для СВДСША является определение типа транзакции, т.е. была ли это продажа продукта(лицензия) или это была передача продукта с возможностью дальнейшегораспространения (роялти), поскольку именно тип транзакции определяет вид налогаи условия его выплаты (налог с доходов иностранной корпорации в первом случае,или налог, удерживаемый с роялти, во втором случае)»[4].

Единство подходов к вопросу налогообложения платежей по лицензионным договорам на программное обеспечение сконечными пользователями (EndUserLicenses) в различных странах сводится к тому, что платежи по такимдоговорам не являются «роялти» в целяхналогообложения.

Тем не менее, повторюсь, что в украинской деловой практике торговли ПО распространено заключение лицензионныхдоговоров на компьютерные программы с применением к платежу по такому договоруналогового статуса «роялти». И на сегодняшний день пока отсутствуют явнозапрещающие такую практику письма Государственной налоговой администрацииУкраины.

 Однако уже есть судебные решения административных судов, в которых исследуетсявопрос, предоставлялись ли по договору на компьютерную программу авторскиеправа. Так, в судебном деле № К/9991/44625/12 (2012г.)[5].административные суды рассматривали жалобу налогоплательщика к налоговомуоргану. Опишу суть спора. Налогоплательщик посчитал, что платеж по договору наиспользование компьютерной программы с нерезидентом не считается «роялти» вцелях налогообложения и начислил на этот платеж НДС. В свою очередь, налоговыйорган отнес платеж к «роялти» и начислил на сумму выплаты 15% налога нарепатриацию и штрафные санкции.  Судыприняли сторону налогоплательщика. Высший административный суд Украины в своемПостановлении от 7.11.2012г. исследовал налоговое определение «роялти» и указал: «…роялти – это вознаграждение за пользованиелюбым авторским правом. Таким образом, суды предыдущих инстанций, с выводамикоторых соглашается коллегия судей кассационной инстанции, пришли к правильномувыводу, что оплата ДП «ВМИК» услуг компании «Weidmann Infra AG» (Швейцарія) по соглашению от01.01.2009 года не подпадает подприведенное определение термина «роялти», поскольку указанный договор непредполагает пользования истцом любым авторским правом или получения истцомправа на пользование любым авторским правом».

На мой взгляд, принятиетакого судебного решения свидетельствует об опасной тенденции для компаний,которые работают по модели заключения лицензионных договоров на компьютерныепрограммы с конечными пользователями (EndUserLicenses) с применением кплатежам режима «роялти». Есть риск того, что в процессе налоговой проверкиплатежи по такому договору могут быть лишены налогового статуса «роялти», и кним будут применяться другие правила налогообложения. Но, с другой стороны,этот риск пока больше теоретический: как много времени пройдет до того момента,когда украинские налоговые органы действительно и четко прекратятраспространять статус «роялти» на платежи по лицензионным договорам на ПО сконечными пользователями – неизвестно.

Следующий материалбудет посвящен вопросу налогообложения лицензионного договора на программноеобеспечение, по условиям которого среди прочих прав предоставляется правовоспроизводить компьютерные программы и/или распространять их путем первойпродажи или иного отчуждения. Является ли «роялти» платеж по такому договору?

Продолжениеследует…