Ринки публічних закупівель стають більш закритими?

Протекціонізм vs вільна торгівля.

Нещодавнона розгляд Верховної Ради України буловнесено проект Закону “Купуй українське,плати українцям” №7206 від 17.10.2017 р., якимпередбачено використання публічнихзакупівель як інструменту для залученняінвестицій та розвитку інновацій зметою стимулювання зайнятості тазабезпечення технологічної спроможностівітчизняної промисловості. Проектомпередбачено запровадження у загальнійоцінці тендерних пропозицій визначатипитому вагу критерію місцевої складовоїу предметі закупівлі не нижчому 20%;підхід визначення показника критеріюмісцевої складової у предметі закупівлі.Так, на даний показник мають впливатинаявність сервісних центрів дляобслуговування предмета закупівлі натериторії України (не застосовуєтьсядля закупівлі робіт чи послуг), а такожкоефіцієнт локалізації виробничоїсобівартості предмета закупівлі, щопередбачатиме надання перевагиукраїнським виробникам перед учасникамиз інших країн. Втім, постає питання щодовідповідності даного проекту міжнароднимзобов'язанням, які взяла на себе Україна,у першу чергу в межах Угоди СОТ продержавні закупівлі (далі - УДЗ), щодозабезпечення рівного доступу до свого,визначеного у Додатках до Угоди, ринкупублічних закупівель як вітчизняних,так і іноземних постачальників зкраїн-учасниць Угоди, та недискримінаційнихумов протягом усього процесу закупівлі.

Втім,не зважаючи на той факт, що основнимипринципами УДЗ є недискримінація,заборона запровадження преференцій тазабезпечення рівного доступу до,визначених Сторонами Угоди, публічнихзакупівель, деякі країни-члени Угодизберігають та активно проводять політикуіз захисту економічних інтересів умежах своїх міжнародних зобов'язаньперед СОТ. Сфера охоплення закупівельу межах УДЗ формується кожноюкраїною-претендентом на участь в УДЗпід час ведення переговорів з діючимиСторонами Угоди. У своєму Додатку зісфери охоплення УДЗ США, Південна Корея,Японія та Канада залишили за собою правовиключити з-під дії даної Угоди закупівлі,які здійснюються малими суб'єктамигосподарювання або суб'єктам господарювання,що належать представникам меншин, тобтоправо надавати підтримку, яка можевключати будь-які форми преференцій.

УСША такі політики підтримки у сферіпублічних закупівель діють не лише нафедеральному рівні. Більшість штатівмають спеціальні програми у сферіпублічних закупівель з підтримкисуб'єктів господарювання, які відповідаютьпевним ознакам, наприклад, які належатьветеранам або здійснюють виробництвона території штату. Наприклад, у штатіКаліфорнія замовники мають правовстановлювати місцевим малим суб'єктамгосподарювання преференційну поправкуу розмірі 5% ціни пропозиції, щоб матиперевагу над постачальниками з іншихштатів або країн. При цьому, вимоги длясуб'єкта господарювання для того, щобвважатися малим, є досить жорсткими.Одна з них полягає у необхідностірозташування головного офісу у Каліфорнії,а власники малого суб'єкта господарюваннямають проживати на території штату.

ШтатІндіана активно реалізує ініціативу“Купуй індіанське” і надає під часздійснення публічних закупівельпреференцію у розмірі 15% ціни пропозиціїіндіанським малим суб'єктам господарювання,які відповідають закріпленим узаконодавстві критеріям. Крім того,штат надає преференції і іншим суб'єктамгосподарювання, які відповідають однійіз наступних вимог: 1) основним місцемведення господарської діяльності єштат Індіана; 2) виплачують більшу частинуіз свого фонду оплати праці жителямштату; 3) мають у більшості своїхпрацівників жителів штату; 4) маютьсуттєвий позитивний економічний ефектдля штату; 5) здійснюють значні капітальнівкладення у штат. Розмір преференційзалежить від порогових показників, якіперевищують закупівлі. Наприклад,преференція у розмірі 5% ціни пропозиціївстановлюється для закупівель, якістановлять менше 500 тис. дол. США, 3% - длязакупівель від 500 тис. до 1 млн дол. США,та 1% - для закупівель від 1 млн дол. СШАі більше. Згідно з наказом виконавчогодепартаменту Індіанаполісу має бутидокладено всіх можливих зусиль длязбільшення закупівель саме у суб'єктівгосподарювання штату Індіана до 90% всіхзакупівель штату, і як сформульованона офіційному сайті закупівель -ініціатива “Купуй індіанське” ставитьза мету для замовників закуповувати 90центів з кожного долару у індіанськихсуб'єктів господарювання. При цьому,така політика США не суперечить взятимзобов'язанням у межах УДЗ, адже СШАвдалося відстояти відповідні положеннящодо захисту своїх інтересів у межахУгоди. Відповідно до Додатку США щодосфери охоплення УДЗ на суб-центральномурівні із 50 штатів включено 37, і для цихштатів у якості виключення зберігаєтьсяправо застосовувати преференції дляреалізації програм зі сприяння розвиткубідних територій та суб'єктівгосподарювання, що належать жінкам,ветеранам-інвалідам тощо.

ПівденнаКорея,якчленУДЗ,активновикористовуєпублічнізакупівлівякостіінструментуреалізаціїекономічноїполітикидлясприяннярозвиткумалихтасередніхсуб'єктівгосподарювання(далі-МСП),тасуб'єктівгосподарювання,якізнаходятьсяуневигідномустановищі,наприклад,щоналежатьжінкамталюдямзобмеженимможливостями. УКореї для МСП існують різні програми зпідтримки розвитку та інновацій шляхомотримання відповідних сертифікатів,які надають право на здійсненняпреференційних закупівель або укладенняпрямих договорів без застосуваннязакупівельних процедур. Так, відповіднийорган у сфері публічних закупівельвиділяє шляхом проведення спеціальноїоцінки найкращі товари МСП (ExcellentGovernment Supply Products) у визначених категоріях,наприклад, електроніка, будівництво таін., які дозволено закуповувати шляхомукладання прямих договорів, без проведенняконкурентних процедур. Згіднозі ст. 13 Закону“Про спрощення закупівлі продукції,виробленої малими та середнімипідприємствами, та про підтримку длярозвитку їхніх ринків” зметою створення попиту на продукцію,вироблену за технологіями, розробленимиМСП, уряд має затвердити необхідніпрограми підтримки, зокрема преференційнізакупівлі такої продукції.

Крімтого, публічні закупівлі у якості засобудержавного регулювання економікивикористовують не лише дійсні члениУДЗ, але і країни, які знаходяться уактивній стадії переговорів з приєднаннядо Угоди, наприклад Австралія. Нещодавно1 березня 2017 р. у Австралії було прийнятонові правила із здійснення публічнихзакупівель (далі - Правила). Уряд Австраліїнаголошує на тому, що використовує різнізасоби для просування економічногоросту через публічні закупівлі. Однимиіз прикладів виступає зобов'язаннязамовників закуповувати не менше 10% відзакупівель за вартістю у малих тасередніх суб'єктів господарювання.Згідно з новими вимогами у випадкуздійснення закупівель, які перевищуютьпороговий показник 4 млн дол. США длятоварів та послуг і 7,5 млн дол. США - дляробіт, замовники зобов'язані враховуватипереваги такої закупівлі для економікиАвстралії. При цьому наголошується, щоці положення діють у контексті відповіднихнаціональних та міжнародних угод, деАвстралія виступає стороною, і основнимивимогами яких є рівне ставлення до всіхучасників закупівель незалежно відїхнього розміру, місцезнаходження таформи власності. Тобто Австралія невважає дане положення таким, що суперечитьміжнародним зобов'язанням у сферіпублічних закупівель.

Прицьому, роз'яснювальний документ дозаконодавчих нововведень зазначає, щопереваги для економіки Австралії маютьмісце, коли закупівля: 1) сприяєраціональному використанню австралійськихресурсів, які в іншому випадку були бнедостатньо використаними (наприклад,надати роботу особам, які в іншомувипадку були б безробітними; використовувативільні промислові потужності); 2) підвищуєпродуктивність (наприклад, використовуючиінновації або більше людей з навичкамиабо спеціальностями, які користуютьсявисоким попитом, або якщо закупівлядозволяє розподілити ресурси у галузі,у яких Австралія має порівняльнуперевагу). Зростання у розвитку технологій,які підвищують продуктивність праці,також має відношення до економічнихпереваг у таких питаннях як: 1) заходи,пов'язані з науково-дослідною роботоюта інвестиціями; 2) передача технологійавстралійським підприємствам; 3) участьмісцевої робочої сили (корінних жителів);4) використання товарів та послугсуб'єктів господарювання, які надаютьпослуги особам з обмеженими можливостями;5) стажування та практичне навчання усферах, де не вистачає кваліфікованихкадрів; 6) позитивний вплив на міжнароднуконкурентоспроможність постачальника(наприклад, через інноваційністьпродукції).

Дляефективності має оцінюватися лишебезпосередній вплив на австралійськуекономіку. Наприклад, державні замовникиможуть враховувати лише економічнийвплив від найму на роботу безробітнихлюдей, а не другорядний ефект, коли вжезайняті люди купують додаткові товарита послуги, оскільки вони працюють. Вжепід час планування державні замовникимають оцінити, яким чином закупівляпозитивно вплине на економіку Австралії,яку інформацію необхідно зібрати дляпроведення оцінки. Позитивний впливабо переваги для економіки Австраліївиступатиме одним із критеріїв оцінкипропозиції поряд з іншими критеріями,такими як ціна, якість товарів та послуг,відповідність меті, захист навколишньогосередовища тощо.

ЄСвже висловив свою критику даних поправокдо законодавства Австралії із закупівель,направивши запит, у якому закликає доперегляду Правил. У ньому зазначається:“Зважаючи на важливість Правил закупівельАвстралії, ЄС вважає, що вкрай важливозабезпечити їх відповідність вже діючимі майбутнім міжнародним зобов'язаннямАвстралії, оскільки ЄС стурбований тим,що застосування такого критерію якпозитивний ефект для економіки можезастосовуватись дискримінаційним чиномпо відношенню постачальників з ЄС. ЄСвважає, що основний тягар доказів дляоцінки того, коли закупівля принесекористь австралійській економіці, лягаєна учасників торгів. Видається, що вимогапро оцінку позитивного ефекту дляекономіки Австралії суперечить ст. IV(1) УДЗ, яка передбачає загальну вимогупро недискримінацію”.

Прицьому, у ЄС також з'являються певніпротекціоністські настрої. Наприклад,у передвиборчій кампанії своєї партіїЕмануель Макрон включив розділ “Захиствід глобалізації”, де описуються йогопогляди на майбутню торговельну політикуЄС. Серед заходів, спрямованих на захистінтересів ЄС, пропонується прийнятиЗакон “Купуй європейське” (Buy EuropeanAct), який передбачає резервуванняєвропейських публічних закупівель,зокрема щодо залізничних та інфраструктурнихпроектів, для суб'єктів господарювання,що мають принаймні половину їхньоговиробництва у ЄС. Прийняття даного актуйде у розріз із взятими ЄС зобов'язанняму межах УДЗ, згідно з якою країни-члениУгоди мають забезпечувати режим длятоварів, робіт та послуг, які походятьз країн-учасниць, не менш сприятливий,ніж надається вітчизняним. Втім, ЄС всеодно намагається забезпечити захистсвоїх інтересів на ринках публічнихзакупівель інших країн. Так, розглядаєтьсяпитання щодо прийняття розробленогоще у 2012 р. та переглянутого у 2016 р.спеціального Інструменту щодо міжнароднихзакупівель, який дозволяє Європейськійкомісії ініціювати всебічне та відкритерозслідування випадків дискримінаціїсуб'єктів господарювання ЄС на ринкахпублічних закупівель інших країн.Необхідність розроблення даногоІнструменту ЄС обґрунтовує відсутністючесних правил на ринках публічнихзакупівель деяких країн. Половинасвітового ринку публічних закупівельє закритим через протекціоністськізаходи, і ця частка лише збільшується.Зокрема, ринок закупівель Китаю взагалізалишається майже повністю закритимдля іноземних постачальників.

Увипадку виявлення дискримінаційнихобмежень щодо товарів, робіт та послугЄС Європейська комісія може запроситивідповідну країну розпочати консультаціїз приводу відкриття ринку публічнихзакупівель. Якщо країна, що застосовуєдискримінаційні заходи, є стороною УДЗабо уклала торговельну угоду з ЄС, якавключає положення про закупівлі,Європейська комісія має дотримуватисьмеханізмів консультацій або процедурврегулювання суперечок, встановлениху цих домовленостях, але тільки щодозакупівель, які охоплюються зазначенимиугодами.

Якщоконсультації не призводять до значнихпокращень у тендерних можливостях дляпостачальників з ЄС, Європейська комісіяможе застосувати новий інструмент, асаме: заходи з коригування ціни пропозиції,яка подана учасником з країни, щозастосовує дискримінаційні практики,або пропозиції, що включає товари абопослуги, які походять з такої країни.Це у свою чергу може позбавити учасниківконкурентної переваги у порівнянні зіншими учасниками. Дане цінове корегуваннязастосовується до закупівель, вартістьяких дорівнює або перевищує 5 млн євробез урахування податку на додану вартістьі тільки на етапі оцінки пропозиції,тому пропозиція учасника з країни, доякого було застосовано цінове покарання,не усувається від подальшої участі узакупівлі і може бути визнаний переможцемзакупівлі, якщо незважаючи на такікорегування, його пропозиція все однозалишається конкурентною. Для уникненнявикористання даного інструменту третікраїни мають припинити свою дискримінаційнупрактику.

Крімтого, цікавою є практика деяких країн,яка дуже рідко згадується у літературіта засобах масової інформації, зреалізації соціально-економічнихпрограм через систему публічнихзакупівель, зокрема шляхом прийняттязакону, який вимагає, щоб роботодавці,які отримують договір про публічнізакупівлі, забезпечували виплату своїмпрацівникам з повним робочим днем певнийрівень заробітної плати, який є достатнімдля забезпечення себе і своїх родин. УСША рівень такої заробітної плати можеваріюватися серед штатів, які такупрограму реалізують. Наприклад, у штатіКаліфорнія це правило розповсюджуєтьсяна договори із публічних закупівельробіт, і ставка заробітної плати загодину визначається Департаментомпромисловості залежно від виду робітта місця їх проведення.

Зметою забезпечення чесних умов праціспеціальні правила були прийняті уШотландії, згідно з якими замовникимають вирішувати, як вони можутьзабезпечити виплату роботодавцямимінімальної заробітної плати за допомогоюмеханізмів закупівель, що викликалозначні дискусії та певну критику з бокуЄвропейської комісії. Втім, учасники,які бажають брати участь і перемагатиу публічних закупівлях, мають слідуватичесним практикам та умовам праці,наприклад, у першу чергу забезпечувативиплату мінімальної заробітної плати,не використовувати, де у цьому немаєнеобхідності, контракти, за якимироботодавець не гарантує щоденнузайнятість і оплачує тільки фактичновідпрацьовані години (zero-hours contract) таін. Тобто постачальники для державнихзамовників Шотландії повинні матиможливість продемонструвати, що вонивпровадили і використовують практикиз чесних умов праці для всіх працівників,які беруть участь у виконанні договорупро закупівлю. Потребує додатковогодослідження, як такі вимоги можутьвплинути на потенційних учасників зУкраїни.

Такимчином, короткий аналіз законодавствазарубіжних країн дає змогу зробитивисновок про широке застосуванняпротекціоністських практик та практикзахисту економічних інтересів навітьу межах міжнародних зобов'язань злібералізації ринків публічнихзакупівель.