Банкротство как выход из безвыходного положения и не только

Не смотря на подписание Президентом 12.01.2012 закона об изложении Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» в новой редакции, думаю, определенному кругу специалистов данный труд о «злоупотреблениях» нормами

Банкротство - это законная процедура, в ходе которой вы перекладываете деньги в брючный карман и отдаете пиджак кредиторам.

Тристан Бернар

Исторически так сложилось, что нормы Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» применяются не столько с целью возобновить деятельность предприятия, оказавшегося на краю банкротства, сколько с иными целями, кои и предлагается кратко рассмотреть в данной статье.

1. Избавление от кредиторской задолженности

Ч. 2 ст. 14 Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» (далее – Закон) гласит, что требования конкурсных кредиторов, заявленные после окончания срока, установленного для их подачи, или не заявленные вообще, не рассматриваются и считаются погашенными, о чем хозяйственный суд указывает в определении, которым утверждает реестр требований кредиторов. Указанный срок восстановлению не подлежит.

Данная норма дает возможность уменьшить кредиторскую задолженность путем отсеивания незаявленных требований конкурсных кредиторов, включаятребования ГНИ и государственных социальных фондов . Соответствующие разъяснения, в частности, приведены в п. 8.12 Рекомендаций Высшего хозяйственного суда Украины (далее – ВХС) от 04.06.2004  г. «О некоторых вопросах практики применения Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» и абз. 3 п. 45 Постановления Верховного Суда Украины от 18.12.2009 N 15 «О судебной практике в делах о банкротстве». Судебная практика последних лет активно поддерживает указанную позицию о погашении незаявленных требований на основании ч. 2 ст. 14 Закона. Также следует отметить, что исполнительные документы кредиторов, не заявивших в указанный срок свои требования, могут быть признаны через суд  таковыми, что не подлежат исполнению с ссылкой на ст. 117 ХПК Украины.

Следует также сказать, что заявлению подлежат также и спорные требования конкурсных кредиторов, включая те, по которым на момент выхода объявления о возбуждении дела о банкротстве должника идет судебное разбирательство. В п. 8.13 Рекомендаций ВХС Украины «О некоторых вопросах практики применения Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» указано, что в случае, если истец не обратился в установленный срок с соответствующим заявлением о признании его требований к должнику  в деле  о банкротстве, хозяйственный суд при рассмотрении спора по существу отказывает в удовлетворении иска на основании ч. 2 ст. 14 Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом».

Таким образом, нормы Закона дают возможность избавиться от части кредиторской задолженности. Даже если дело о банкротстве не заканчивается ликвидацией предприятия и такое предприятие в дальнейшем успешно продолжает свою деятельность, требования, не заявленные в деле о банкротстве после выхода соответствующего объявления, считаются погашенными в соответствии с ч. 2 ст. 14 Закона и восстановлению не подлежат.

В разрезе обязанности кредиторов заявлять согласно ст. 14 Закона свои требования интересным также является вопрос: а должны ли заявляется органом взыскания несогласованные суммы налоговых обязательств или они после окончания процедуры согласования будут считаться текущими? В постановлении ВХС Украины от 17.03.2009 г. по делу № 5/70-08 указывается, что несогласованные на момент выхода объявления о возбуждении дела о банкротстве требования по уплате налоговых обязательств должны быть заявлены в деле о банкротстве в общем порядке. В противном случае не заявленные в срок, установленный ч. 1 ст. 14 Закона, суммы несогласованных требований налогового органа считаются погашенными на основании ч. 2 ст. 14 Закона. Здесь следует учитывать, что судебная практика по вопросу незаявленных несогласованных налоговых требований не особо обширная. Налоговая же традиционно занимает противоположную изложенной позицию. Так, в письме ГНА Украины от 03.08.2005 г. № 7346/6/240-1115 указано, что единственным основанием в деле о банкротстве для списания налоговых долгов является заключение мирового соглашения.

В тоже время, заявление требований по оплате страховых взносов на общеобязательные государственное страхование на случай безработицы после окончания срока, установленного для их подачи, прямо предусмотрено для отнесения таких требований к безнадежному долгу (п. 4 Порядка проведения органами государственной службы занятости – рабочими органами исполнительной дирекции Фонда общеобязательного государственного страхования на случай безработицы списания безнадежного долга по оплате страховых взносов в процессе производства судом дела о банкротства  и рассрочки (отсрочки) налогового долга плательщика налогов на основании заключения мирового соглашения в деле о банкротстве, утвержденный Приказом правления указанного Фонда № 292 от 16.07.2004 г.).

2. Извлечение польз из моратория: возможность не погашать кредиторские требования,  отсутствие начисления штрафных санкций, невозможность применения административного ареста

Ч. 4 ст. 12 Закона устанавливает, что одновременно с возбуждением дела о банкротстве вводится мораторий.

Во-первых, в течение действия моратория запрещается взыскание на основании исполнительных документов и других документов, по которым осуществляется взыскание в соответствии с законодательством. Исполнительное производство подлежит обязательной остановке на основании п. 8 ч. 1 ст. Закона Украины «Об исполнительном производстве». Следует отметить, что наложенный в рамках исполнительного производства арест на счета никуда, как правило, не девается до момента принятия судом постановления о признании должника банкротом (хотя на практике встречаются прецеденты снятия ареста судом на стадии распоряжения имуществом и, чаще, на стадии санации). Однако мораторий позволяет пользоваться деньгами кредиторов как бесплатным кредитом, включая тех кредиторов, которые уже имеют решение суда о взыскании с должника и даже открытые исполнительные производства.

Ситуация с остановкой исполнительных производств, в рамках которых осуществляется обращение взыскание на предмет залога,  с вступлением в силу9 марта 2011 г.новой редакции Закона Украины «Об исполнительном производстве» неоднозначна. В п. 8 ч. 2 ст. 37 указанного закона предусмотрено, что при открытии хозяйственным судом производства по делу о банкротстве должника исполнительное производство не подлежит обязательной остановке в случае обращения взыскания на заставленное имущество. Судебная практика по этому вопросу еще пока достаточно противоречивая, однако предположительно, что суды признают приоритет за нормами Закона и не поддержать позицию продолжения проведения исполнительных действий по обращению взыскания на предмет залога. В любом случае, пока судебная практика оформляется, многие недобросовестные должники, находясь в процедуре банкротства, продолжают использовать предмет залога в своих целях, имея непогашенные обязательства перед залогодателями.

Во-вторых, мораторий означает приостановление начисления штрафных санкций, в том числе по налогам и другим обязательным платежам, а также запрет на применение административного ареста, о чем прямо указано в п. 44 Постановления Верховного Суда Украины от 18.12.2009 N 15 «О судебной практике в делах о банкротстве». В п. 43 Постановления Верховного Суда Украины от 18.12.2009 N 15 «О судебной практике в делах о банкротстве» уточнено, что также мораторий распространяется на требования по взысканию финансовых санкций за нарушения норм антимонопольного, банковского, валютного законодательства, законодательства о ценных бумагах, ценообразовании и т.п.

Таким образом, введение моратория выгодно для предприятия, в отношении которого возбуждается дело о банкротстве, поскольку дает абсолютно законные основания не платить по возникшим до возбуждения дела требованиям и использовать деньги кредиторов как беспроцентный кредит. Кроме того, мораторий позволяет такому предприятию избежать начисления штрафных санкций, в том числе и налоговыми органами, и применения к нему административного ареста активов предприятия. Многие предприятия, находящиеся в процедуре банкротства, также продолжают пользоваться предметами залога.

3. Возможность  одностороннего отказа от невыгодных сделок, а также дополнительные возможности для признания сделок недействительными

Управляющий санацией или ликвидатор имеет право от имени должника отказаться от выполнения ряда договоров на основании ч. 10 чт. 17 Закона (для ликвидатора такое полномочие установлено в ст. 25 Закона), а на стадии санации также дополнительно - признать сделку недействительной на основаниях, установленных ч. 11 чт. 17 Закона, а именно если выполнение договора наносит убытки должнику, договор является долгосрочным (сверх одного года) или рассчитанным на получение позитивных результатов для должника в долгосрочной перспективе, выполнение договора создает условия, которые препятствуют возобновлению платежеспособности должника. Как мы видим, очень многие договоры могут быть признанными недействительными на указанных основаниях.

Вторая сторона договора, от которого должник отказался на основании ч. 10 чт. 17 Закона, или который признан недействительным на основаниях, установленных ч. 11 чт. 17 Закона, имеет право в первом случае – на компенсацию понесенных убытков, во втором – на двустороннюю реституцию. Однако, указные меры осуществляются в рамках производства по делу о банкротстве, и на практике что-либо реально получить сложно, поскольку, как оказывается, денег нет, а имущество, полученное в натуре, уже распродано или распределено между другими, как правило, дружественными, кредиторами. Таким образом, производство по делу о банкротстве предприятия дает возможность такому предприятия избавиться от невыгодных ранее заключенных сделок.

4. Сохранение контроля над предприятием

В соответствии с ч. 13 ст. 13 Закона руководитель предприятия после возбуждения дела о банкротстве обязан согласовывать ряд сделок с арбитражным управляющим.  Также следует учитывать, что на основании ч. 2 ст. 12 Закона руководителя предприятия могут вообще отстранить от должности и возложить его обязанности на распорядителя имущества. С момента введения процедуры санации согласно с первым абзацем ч. 4 ст. 17 Закона управление должником переходит к управляющему санацией (кроме, случаев возбуждения дела о банкротстве по заявлению должника при соблюдении условий, установленный ст. 53 Закона). Все это означает, что руководитель и, соответственно, собственники предприятия, которые назначили руководителя на его должность, теряют контроль над предприятием. Контроль над предприятием практически полностью переходит к арбитражному управляющему (который именуется на соответствующих стадиях распорядителем имущества, руководителем санации, ликвидатором). Говоря иными словами, тот кто контролирует арбитражного управляющего, тот контролирует предприятие, находящееся в процедуре банкротства (если руководитель предприятия не был отстранён на стадии распоряжения имущества, то влияние арбитражного управляющего на деятельность предприятия на данной стадии сведено к минимуму).

Однако, здесь следует учитывать следующее. Арбитражный управляющий назначается судом. После формирования комитета кредиторов последний согласно с ч. 8 ст. 16 Закона имеет право обращаться в хозяйственный суд с ходатайством о прекращении полномочий арбитражного управляющего, назначении нового арбитражного управляющего. До формирования комитета кредиторов на практике на основании второго абзаца ч. 2 ст. 23 Закона кандидатуру арбитражного управляющего (распорядителя имущества) предлагает лицо, по заявлению которого возбуждается дело о банкротстве. Арбитражных управляющие в делах о банкротстве предприятий, государственная часть в уставном капитале которых превышает 25 % назначаются судом после получения от Государственного департамента по вопросам банкротства (его территориальных органов) предложений относительно кандидатур таких арбитражных управляющих (в любом случае, окончательное решение остается за судьей).

Соответственно, осознавая риск возможности возбуждения дела о банкротстве недружественным кредитором и, соответственно, риск потери контроля над предприятием, менеджмент и собственники предприятия могут в качестве превентивной меры принять решение о возбуждении дела о банкротстве либо по инициативе самого предприятия, либо лица, подконтрольного собственникам и/или менеджменту предприятия. Если по каким-либо причинам судом не будет утверждена кандидатура угодного инициаторам банкротства арбитражного управляющего, до момента публикации объявления о возбуждении дела о банкротстве можно отозвать заявление о возбуждении дела о банкротстве, и при желании подать такое заявление заново. При рассмотрении следующего дела о банкротстве вопрос о назначении арбитражного управляющего будет рассматриваться заново.

Конечно, после формирования комитета кредиторов есть вероятность принятия последним решения о замене арбитражного управляющего, чья кандидатура была утверждена судом по предложению инициатора дела о банкротстве. Однако, во-первых, часто суд выходит из того, что помимо желания комитета кредиторов должны быть веские основания для смены арбитражного управляющего (например, неисполнение или ненадлежащее исполнение им своих обязанностей, злоупотребление своим положением, что на практике часто тяжело доказуемо). Во-вторых, менеджменту и собственникам предприятия, принимая решение о возбуждении дела о банкротстве, целесообразно заранее продумать весь ход  дела о банкротстве и обеспечить наличие контроля над комитетом кредиторов.

5. Выведение активов предприятия должника в обход недружественных кредиторов

Такое выведение осуществляется несколькими путями. Денежные средства выводятся путем погашения требований «своих» текущих кредиторов (кредиторов, требования которых возникли после возбуждения дела о банкротстве и на требования которых мораторий не распространяется). Наиболее распространенным способом выведения материальных активов является заключение должником с подконтрольными лицами соответствующих договоров купли-продажи активов предприятия-должника по заниженным ценам, в том числе в рамках плана санации, которым в соответствии с ч. 2 ст. 18 Закона может быть предусмотрено как продажа части имущества должника, так и целостного имущественного комплекса (для негосударственных предприятий).

Или  же возможна продажа активов на условиях отсрочки платежа предприятиям, взыскать задолженность с которых в дальнейшем проблематично (это могут быть нерезиденты, кандидаты на банкротство и т.п.).

Близким к предыдущему способу является обмен активов предприятия на иное имущество, рыночная цена которого значительно уступает стоимости активов должника. В качестве такого имущества часто выступают неликвидные корпоративные права, объекты интеллектуальной собственности и т.п.).

Также популярна схема передачи имущества в залог в обеспечение неадекватной суммы кредита.

Денежные средства должника обычно выводиться путем заключения договоров нематериального характера (предоставление маркетинговых, юридических, аудиторских, консалтинговых услуг).

Указанные способы могут комбинироваться с зачетом встречных требований конкурсных кредиторов. Хотя  по вопросу применения последнего механизма в рамках дела о банкротстве долгое время была дискуссия, судебная практика последних лет и отдельные разъяснения государственных органов поддерживают возможность проведения с предприятием, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве, зачета встречных требований.

Традиционно на стадии санации продажа имущества негосударственной собственности происходит путем проведения открытых торгов. Однако, такая продажа может происходить иным способом, установленным соответственно планом санации или решением комитета кредиторов. Такой вывод основывается на ч. 6 ст. 19 и ч. 1 ст. 30 Закона.   Учитывая указанные нормы и имея контроль над принятием комитетом кредиторов решений, реализация имущества предприятия на стадии санации на выгодных условиях для «своего» покупателя является несложной задачей, что, по сути, есть выводом активов предприятия .

В разрезе реализации имущества предприятия – должника по делу о банкротстве хотелось бы обратить внимание на следующий нюанс. Многие юристы знают, что часто взыскание задолженности в принудительном порядке с предприятий, доля государства в уставном капитале которых составляет 25 и более процентов, является практически невозможной в виду норм Закона Украины «О введении моратория на принудительную реализацию имущества». В  соответствии со вторым абзацем ст. 2 Закона Украины «О введении моратория на принудительную реализацию имущества» на продажу имущества указанных предприятий распространяется мораторий в процессе производства дел о банкротстве, определенного ст. 2,  23, 24, 25, 26, 30, ч. 11 ст. 42,  абзацем вторым ч. 6 ст. 43 Закона. Однако, мораторий не распространяется на реализацию имущества в рамках плана санации. В решении Конституционного Суда Украины от 10.06.2003 р. N 11-рп/2003 также указано, что мораторий, возникающий на основании  Закона Украины «О введении моратория на принудительную реализацию имущества», не распространяется на отчуждение движимого и иного имущества указанных предприятий, которое не обеспечивает их производственной деятельности, а также на продажу объектов движимого имущества и иных средств производства, которые обеспечивают производственную деятельность предприятия-должника, в процедуре его санации. Здесь только необходимо помнить, что реализация имущества таких предприятий в рамках процедуры банкротства должна осуществляться в соответствии с законодательством о приватизации.

Таким образом, имея контроль над арбитражным управляющим и комитетом кредиторов (в ряде случаев применения таких механизмов выведения активов должника последнее не является обязательным), можно вывести активы должника в обход недружественных кредиторов, а на стадии санации – также в обход моратория на реализацию государственной собственности.

6. Отсрочка, рассрочка, прощение (списание) долгов

В соответствии с ч. 1 ст. 35 Закона под мировым соглашением по делу о банкротстве понимается договоренность между должником и кредиторами относительно отсрочки и (или) рассрочки, а также прощения (списание) кредиторами долгов должника, которая оформляется соглашением сторон.

В соответствии с ч. 2 ст. 36 случае, когда условия мирового соглашения, заключенного согласно правилам статьи 35 данного Закона, предусматривают рассрочку или отсрочку или прощение (списание) долгов или их части, орган взыскания обязан согласиться на удовлетворение части требований из налогов, собраний (обязательных платежей) на условиях такого мирового соглашения с целью обеспечения возобновления платежеспособности предприятия. При этом налоговый долг, который возник в срок, который предшествовал трем полным календарным годам до дня подачи заявления о возбуждении дела о банкротстве в хозяйственный суд, признается безнадежным и списывается, а налоговые обязательства или налоговый долг, которые возникли в срок в течение трех последних перед днем представления заявления о возбуждении дела о банкротстве в хозяйственный суд календарных лет, рассрочивается (отсрочивается) или списывается на условиях мирового соглашения.

Порядок проведения органами государственной налоговой службы прощения (списания) и рассрочки (отсрочки) налогового долга плательщика налогов на основании заключения мирового соглашения в деле о банкротстве утвержден приказом ДПА № 600 от 21.11.2000 г. Порядок проведения органами государственной службы занятости – рабочими органами исполнительной дирекции Фонда общеобязательного государственного страхования на случай безработицы списания безнадежного долга по оплате страховых взносов в процессе производства судом дела о банкротства  и рассрочки (отсрочки) налогового долга плательщика налогов на основании заключения мирового соглашения в деле о банкротстве, утвержденный приказом правления указанного Фонда № 292 от 16.07.2004, также предусматривает основанием для признания долга безнадежным на основании заключения соответствующего мирового соглашения.

Решение о заключении мирового соглашения от имени кредиторов  принимается комитетом кредиторов большинством голосов кредиторов - членов комитета и считается принятым при условии, что все кредиторы, требования которых обеспечены залогом имущества должника, выразили письменное согласие на заключение мирового соглашения. Решение о заключении мирового соглашения принимается от имени должника руководителем должника или арбитражным управляющим (управляющим санацией, ликвидатором), которые выполняют полномочия органов управления и руководителя должника и подписывают его. От имени кредиторов мировое соглашение подписывает председатель комитета кредиторов. Мировое соглашение заключается в письменной форме и подлежит утверждению хозяйственным судом, о чем отмечается в определении хозяйственного суда о прекращении производства по делу о банкротстве. Также следует помнить, что в соответствии с ч. 18 ст. 11 Закона Украины «Об управлении объектами государственной собственности» мировое соглашение (как и план санации) в процедуре банкротства хозяйственных организаций с корпоративными правами государства свыше 25 процентов их уставного капитала согласовываются с Фондом государственного имущества Украины и государственным органом по вопросам банкротства.

Таким образом, заручившись поддержкой лица, которое выполняет полномочия органов управления и руководителя должника, комитета кредиторов и кредиторов, требования которых обеспечены залогом, должник может безболезненно избавиться от части задолженности, в том числе по уплате налогов и других общеобязательных требований.

Большинство указанные в данной статье механизмов злоупотребления нормами Закона удобно и выгодно использовать должнику, в том числе через дружественных лиц. Однако существенная часть из описанных опций может быть использована и другими лицами, получившими контроль над ключевыми фигурами дела о банкротстве. Также следует отметить, что в описанном  перечне возможных выгод норм Закона описаны наиболее часто используемые способы, пределы такого перечня ограничивается только гибкостью ума отдельных юристов.