Проблемні питання щодо податкового резидентства в Польщі

Лайфхаки та ризики для українських ФОП (айтівців)

Внаслідок повномасштабної агресії росії проти України, мільйони українців та українок вимушено виїхали за кордон. Серед них багато ІТ-спеціалістів, що вже понад 9 місяців перебувають в різних країнах, зокрема і в Польщі. Більшість із них продовжують працювати в статусі фізичних осіб-підприємців, що зареєстровані в Україні та співпрацюють з українськими клієнтами.

Однак після перебування українських ФОП в Польщі  183+ дні,  виникає питання щодо визначення податкового резидентства та чи будуть все-таки проблеми із податковою? Начебто ФОП зареєстрований в Україні, діяльність проводить на рідній землі, відповідно там і сплачує податки, але чи достатньо цього буде для Польщі?

Проте, виходячи з проаналізованої індивідуальної консультації польської податкової, про яку буде зазначено нижче, перебування на території країни більше ніж 183 днів не буде завжди визначальним для з’ясування питання сплати чи не сплати податків в Польщі за надані ІТ-послуги. 

Так, аналізуючи національне законодавство України(п. 14.1.213 статті 14 ПКУ) ФОП вважається податковим резидентом України, а от згідно польського,  а саме USTAWA z dnia 26 lipca 1991 r. «О podatku dochodowym od osób fizycznych»(ст.3) не дивлячись на центр життєвих інтересів (Україна) податковим резидентом Польщі вважається особа, що перебуває в Польщі понад 183 дні.

Норми міжнародного права мають перевагу перед національними законами. Тому, в першу чергу, звертаємо увагу на Конвенцію між Урядом України і Урядом Республіки Польща про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень від 1993 року (надалі також – Конвенція). Відповідно до ст. 1 якої, ця Конвенція буде застосовуватись до осіб,  які є резидентами одної АБО обох Договірних Держав.

Стаття 4 Конвенції передбачає процедуру, за якою визначається становище фізичної особи, якщо є підстави для визнання резидентства в обох договірних державах:

a) він вважається резидентом Договірної Держави,  де він  має постійне  житло.  Якщо  він  має  постійне житло в обох Договірних Державах,  він вважається резидентом  тієї  Держави,  де  він  має найбільш  тісні  особисті  й  економічні  зв'язки  (центр життєвих інтересів); (для підтвердження  цього можуть, наприклад, підійти такі аргументи, як місце проживання інших членів сім’ї, місце реєстрації підприємницької діяльності, місцерозташування житла тощо).

b) у разі,  коли Договірна Держава,  в  якій  він  має  центр життєвих  інтересів  не  може бути визначена,  або коли він не має постійного житла в жодній  з  Договірних  Держав,  він  вважається резидентом тієї Договірної Держави, де він звичайно й проживає;

c) якщо  він  звичайно  проживає в обох Державах або коли він звичайно не проживає в жодній з  них,  він  вважається  резидентом тієї Держави, громадянином якої він є;

d) якщо  він  є  громадянином обох Договірних Держав або коли він не є громадянином жодної з них,  компетентні органи Договірних Держав вирішують це питання за взаємною згодою.

Виходячи з цього, Конвенція, що має перевагу над національним законодавством дозволяє при достатній доказовій базі(щодо постійного житла та центру життєвих інтересів в Україні), навіть при перебуванні на території Польщі 183 дні і більше НЕ вважатися податковим резидентом Польщі (виняток ст. 15 - винагорода, що  одержується  резидентом Договірної Держави у зв'язку з роботою за наймом).

Проблема в тому, що Конвенція не містить загального визначення та конкретного порядку застосування саме ФОП, проте містить вказівку про те, що при застосуванні  цієї  Конвенції   Договірною  Державою будь-який термін,  не визначений у Конвенції, має те значення, яке надається  законодавством  цієї  Держави  щодо  податків,  на  які поширюється Конвенція, якщо з контексту не випливає інше(ст. 3).

Щоб бути чітко впевненим у відсутності проблем із податковою Польщі, потрібно розуміти, як вона діє в аналогічних ситуаціях, а ще краще замовити індивідуальну податкову консультацію.

До прикладу 21 жовтня 2022 року, було опубліковано індивідуальну податкову консультацію,  в якій і було надано роз’яснення на запитання айтівця (українського ФОП), окрім іншого: чи не стане ФОП податковим резидентом Польщі через 183 дні та чи буде дохід, який ФОП отримує в Україні в результаті надання дистанційних послуг клієнту з України через Інтернет оподатковуватися лише в Україні чи також у Польщі?

Податкова Польщі погодилася із заявником та відзначила обставини для визначення постійного місця проживання (маєте власну квартиру в Україні, а перебування в Польщі є тимчасовим, залежним від бойових дій) та центру життєвих інтересів (найближча родина знаходиться в Україні; клієнти, з якими ведете бізнес, знаходяться в Україні; надаєте послуги тільки для свого клієнта з України; не шукаєте і не пропонуєте послуги на польському ринку; приїхали до Польщі лише у зв'язку з початком бойових дій в Україні і своє перебування в Польщі розглядаєте як тимчасове).

Також податкова посилаючись на вищевказану Конвенцію та враховуючи обставини заявника, прийшла до висновку, що ФОП все-таки є податковим резидентом України, а не Польщі.

Однак, на жаль, це не звільняє обов’язку по сплаті податків і в Польщі. Зокрема, податкова вважає, що дохід від надання послуг з території Польщі клієнтам з України (дистанційно, через Інтернет) - через «об’єкт» Польщі -  все-таки має оподатковуватись в Польщі, не дивлячись на податкове резиденство України.

А все тому, що податкова, акцентуючи увагу на «дистанційних послугах», прирівняла квартиру, яку ФОП орендує в Польщі до «постійного представництва» в розумінні с(прибуток від комерційної діяльності). У свою чергу, наприкінці консультації міститься посилання на способи уникнення подвійного оподаткування цих доходів, який ви зможете використовувати при справлянні українського податку(ст. 24 Конвенції).

Але є нюанс: в Україні це єдиний податок, а в Польщі — податок на доходи фізичних осіб або податок на прибуток від цієї діяльності (здійснюється в рамках «постійного представництва» в розумінні ст. 5, 7 Конвенції). Тому на практиці можуть бути проблеми через різні типи податків. Наразі ще немає релевантного досвіду, щоб підтвердити, що можна буде таким чином зарахувати податки у Польщі, сплачені в Україні.

Слід відзначити, що вищевказана консультація не є загальною і не може застосовуватися до всіх випадків. Але про такий ризик та необхідність його врахування потрібно пам’ятати. Аналогічної думки щодо сплати податків притримується і Асоціація правової інтервенції Польщі.

Існує ще один лайфак для ФОПа, зокрема можливість в договорі з українським клієнтом зазначити місце надання послуг – Україна, а при зверненні до податкової Польщі послатися на ст. 14 Конвенції.

Відповідно до ст. 14 цієї Конвенції, Доход,  що одержується резидентом одної Договірної Держави щодо професійних послуг чи іншої діяльності незалежного характеру, оподатковується тільки в цій Державі,  за винятком  випадку,  коли він   володіє   регулярно   доступною  постійною  базою  в  другій Договірній Державі з метою  проведення  цієї  діяльності.  Якщо  у нього є така постійна база,  доход може оподатковуватись у другій Державі,  але тільки стосовно  доходу,  що  приписується  до  цієї постійної бази. Термін  "професійні послуги" включає,  зокрема,  незалежну наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку діяльність,  так  як  і  незалежну діяльність лікарів,  адвокатів, інженерів, архітекторів, зубних лікарів і бухгалтерів.

Аби розібратися з положеннями міжнародної угоди, то у нагоді стануть Рекомендації щодо застосування положень конвенцій (угод) про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна (капіталу), які містить лист ДПС від 27.12.2012 р. № 12744/0/71-12/12-1017 (далі – Рекомендації № 12744).В Рекомендаціях зазначено, що пункт 1 цієї 14 заснований на тих же принципах, що й пункт 1 статті 7 (прибуток від комерційної діяльності). По-перше, доход, що одержується резидентом однієї Договірної Держави щодо професійних послуг чи іншої діяльності незалежного характеру, не повинен оподатковуватись у другій Державі, за винятком випадків, коли він володіє регулярно доступною постійною базою в другій Договірній Державі для здійснення цієї діяльності. По-друге, якщо резидент однієї Держави здійснює діяльність незалежного характеру в другій Державі через постійну базу, то ця друга Держава має право оподатковувати лише ту частину доходу, яка може бути віднесена до цієї постійної бази. Щодо переліку професійних послуг зазначено, що даний перелік не є вичерпним і носить тільки пояснювальний характер.

Однак знову ж таки, існує ризик трактування податковою «постійної бази», як об’єкту оподаткування в Польщі.

Тому, щоб мінімізувати ризики пов’язані з неправильною сплатою (не сплатою податків), можна розглядати опцію із замовленням індивідуальної податкової консультації в податкових органах Польщі (подати заяву про індивідуальне тлумачення до податкової інспекції). Не дивлячись на те, що, як правило, розгляд такої заяви триває близько 3 місяців, і Ви самі фактично ініціюєте процедуру доведення свого податкового резиденства в Україні, але робите то заздалегідь та в подальшому будете мати чіткий перелік дій та правову аргументацію щодо своєї ситуації.