Щодо незаконності деяких перевірок, та адекватні засоби протидії
Останнім часом стало актуальним питання проведення позапланових податкових перевірок, призначених за постановою слідчого (прокурора, суду). Гострота проблеми спричинена насамперед тією легкістю, з якою можливо ініціювати таку перевірку – оскільки підстава перевірки та її наслідки містяться у різних законодавчих площинах, що спричиняє чималі труднощі у протидії свавіллю податківців. Але чи все так просто, як деякі вважають?
Дійсно, згідно ст. 78.1.11 ПК України, документальна позапланова виїзна перевірка здійснюється при наявності постанови (ухвали) суду про призначення перевірки або постанови органу дізнання, слідчого, прокурора, винесеної ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні . Але слід зауважити, що норми ПК не є нормами «прямої дії» у кримінальному процесі, визначальним моментом тут є, до речі, посилання не взагалі на будь-яку постанову, а саме «винесен у відповідно до закону». Як відомо насамперед юристам, згідно ст.19 Конституції України (яка є, до речі, законодавчим актом найвищої та прямої дії), органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно вимог ст.3 Кримінально-процесуального кодекс у України, провадження в кримінальних справах здійснюється за правилами цього Кодексу. Таким чином, можна зробити беззаперечний висновок – норми ст. 78.1.11 ПК України дозволяють проведення позапланових первірок не за будь-якими постановами слідчого, прокурора та суду, а виключно за постановами, що винесені ними відповідно до норм КПК. Ми свідомо не будемо торкатися у цьому дослідженні постанов суду, оскільки обов'язков ість судових рішень прямо передбачено тією ж Конституцією України, а законність та обгрунтованість нескасованих судових рішень не може бути предметом обговорення при їх виконанні. Мова йтиме насамперед про постанови слідчого або прокурора, оскільки саме на стадії досудового слідства є найбільша кількість порушень прав підприємців як самими органами слідства, так і податківцями – за сприянням слідчих (до речі, не тільки слідчих податкової міліції).
Згідно ст.114 КПК України, постанови слідчого, винесені відповідно до закону в кримінальній справі, яка перебуває в його провадженні, є обов'язковими для виконання всіма підприємствами, установами і організаціями, посадовими особами і громадянами. Знову ж таки, присутнє словосполученя «винесені відповідно до закону», тобто фактично це так звана відсилочна норма. Оскільки слідчий не має повноважень щодо контролю за сплатою податків – можна припустити, що акт податкової перевірки повинен бути доказом по кримінальній справі, тобто призначенням перевірки слідчий виконує свою функцію по збаранню доказів. Відповідні повноваження слідчого, прокурора та суду передбачені ст.66 КПК України, згідно якої особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор і суд в справах, які перебувають в їх провадженні, вправі викликати в порядку, встановленому цим Кодексом, будь-яких осіб як свідків і як потерпілих для допиту або як експертів для дачі висновків; вимагати від підприємств, установ, організацій, посадових осіб і громадян пред'явлення предметів і документів, які можуть встановити необхідні в справі фактичні дані; вимагати проведення ревізій, вимагати від банків інформацію, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб у порядку та обсязі, встановлених Законом України «Про банки і банківську діяльність». Інших повноважень слідчого щодо збирання доказів закон не передбачає, але при уважному вивченні цієї статті КПК можна зробити дещо несподіваний висновок – ніякі «перевірки» там навіть не згадуються! Фраза «вимагати проведення ревізій» аж ніяк не означає «призначати проведення перевірок», тому що ревізія та перевірка – не тотожні терміни (до речі, норми податкового законодавства взагалі не містять можливості проведення ревізій). Застосування ж аналогії права у кримінальному провадженні законом не передбачено – таким чином, слідчій, прокурор та суд взагалі не мають повоноважень призначати податкові перевірки. Може виникнути питання – а навіщо тоді існує норма ст. 78.1.11 ПК України? Не хотілось би натякати на недолугість законодавця в особі «тушок», що голосують за законопректи, які навіть не читають – будемо вважати, що є інше, більш «пристойне» пояснення. Зазначена норма є загальною нормою права, що відсилає до спеціальної норми, передбаченої (або такої, що буде передбачена у майбутньому) кримінально-процесуальним законом. Тобто це все запрацює, коли будуть внесені зміни до КПК, що надаватимуть слідчому право призначати перевірки – але на сьогодні таке право відсутне!
До речі, на поточну дату відсутня також і відповідна судова практика. Все, що є в наявності – це тільки опосредковані посилання, тобто «натяки» - розумійте, як вам завгодно. Так, в ухвалі ВСУ № 5-2050км07 від 31.05.2007 р. зазначено: «Висновок апеляційного суду про те, що постанова суду від 29 серпня 2006 року, якою Контрольно-ревізійному управлінню в Хмельнийцькій області доручено провести додаткову перевірку ... суперечить вимогам закону, є обгрунтований. .. Згідно ст.66 КПК України суд вправі вимагати проведення ревізії. В той же час у постанові суду, про яку йдеться в окремій ухвалі, доручено контрольно-ревізійній службі України проведення додаткової перевірки, а не ревізії».
Таким чином, проведення позапланової подакової перевірки за постановою, зокрема, слідчого є незаконною дією. До речі, статус слідчого не має юридичного значення, оскільки за нормами КПК України повноваження слідчого однакові, незалежно від відомчої підпорядкованності – тому незаконною буде також і перевірка, призначена слідчим податкової міліції. Тому відмова у проведенні такої перевірки, на мій погляд, буде цілком законною (не виключається також і можливість судового оскарження наказу на її проведення – але це вже тема окремої розмови).
На завершення слід звернути увагу на позицію ВАСУ, висловлену у п.12 листа № 149/11/13-11 від 02.02.2011 р., де зазначено, що вимоги податкового органу про застосування адміністративного арешту коштів на рахунках платника податків можуть бути розглянуті виключно в загальному порядку позовного провадження і не підлягають розгляду в порядку статті - 183-3 Кодексу адміністративного судочинства України. Що це означає на практиці? А це ось що: найбільша реальна проблема, яку може спричинити відмова від проведення незаконної перевірки – це арешт рахунків за поданням податкової інспекції. Але слід зауважити, що спочатку відбудеться судовий процес (з урахуванням процедури апеляційного оскарження це займає від 3 до 6 місяців), а якщо за результатами цього процесу підприємець все-таки програє, незважаючи на викладені мною доводи (а в нашій країні і не таке відбувається!), то у нього ще буде мінімум 5-10 діб до моменту фактичного виконання рішення про арешт рахунків. За цей час можна і до перевірки допустити – якщо вона ще буде актуальною. Справа в тому, що на той час кримінальна справа, вірогіднише всього, буде передана до суду – і виконання постанови слідчого втратить сенс, оскільки акт перевірки вже неможливо буде долучити до матеріалів кримінальної справи. До речі, така практика вже існує – у багатьох випадках податківці відмовлялись від проведення таких перевірок, бо навіщо працювати, як то кажуть, «на корзину»?
А як себе поводити в конкретних сітуаціях – вирішувати самому підприємцю. Тільки не слід забувати, що в умовах нашої держави у більшості випадків спрацьовує вислів «нєту тєла – нєту дєла», тобто немає акту переірки - немає проблеми, або ж вона значно менше очікуваної. Саме це я і раджу ніколи не забувати.
