Допустимість доказів з урахуванням останніх змін до КП закону України

Основною та невід’ємною ознакою допустимості доказів є їх отримання у передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом порядку (ст.ст. 84,86,87 КПК).

Основною та невід’ємною ознакою допустимості доказів є їх отримання у передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом порядку (ст.ст. 84,86,87 КПК).

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом (ч.3 ст. 17 КПК України).

З урахуванням того, що найвищою цінністю держави є права і свободи людини, перш за все недопустимим має визнаватися доказ, отриманий внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких  надана Верховною Радою України.

Поняття істотного порушення прав і свобод людини є оціночним. У кожній конкретній ситуації, з урахуванням фактичних обставин справи та отримання доказів, суд в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, надає оцінку допустимості кожного доказу. Хоча надання судом оцінки допустимості доказу в деякій мірі несе на собі відбиток суб’єктивізму, все ж таки є певні критерії для визнання доказу очевидно недопустимим. Це наявність істотного порушення прав і свобод людини, а саме відсутність можливості особи у повному обсязі реалізувати свої права та свободи.

Загальною декларацією прав людини у статтях 3-12 визначені основні принципи дотримання загальновизнаних гарантій правової безпеки людини. А саме: кожна особа має право на особисту недоторканність, всі люди мають право на захист, нікого не може бути піддано свавільному арешту та затриманню тощо.

У статтях 3,5,6,7,8,14,17 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод йдеться про заборону катування, право на особисту недоторканність, право на повагу до приватного життя.

Крім цього, істотні права та свободи людини захищаються Конвенцією проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання (статті 2,18), Зводом принципів захисту всіх осіб, які піддаються затриманню чи ув’язненню будь-яким чином (принципи 7,10,11,12,13,14,17,21,23,27). 

Проаналізуємо деякі норми чинного кримінального процесуального законодавства в контексті допустимості доказів.

Кримінальний процесуальний кодекс України у ст. 87 до істотних порушень прав і свобод людини відносить здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (привід під час досудового розслідування (ст. 140 КПК); арешт майна (ст. 170 КПК); проникнення до житла чи іншого володіння особи (ст. 233 КПК); обшук (ст. 234 КПК); огляд житла чи іншого володіння особи (ч. 2 ст. 237 КПК); залучення експерта (ст. 243 КПК); примусове отримання біологічних зразків для експертизи (ч. 3 ст. 245 КПК); негласні слідчі (розшукові) дії (Глава 21 КПК); залучення слідчим суддею експерта (ст. 243 КПК).

Як приклад з власної практики наведу ситуацію, де слідчий в порушення вимог КПК України провів обшук у свідка без достатніх на то підстав за таких обставин. Слідчий на підставі своєї постанови про проникнення до житла чи іншого володіння особи у невідкладних випадках, керуючись частиною 3 статті 233 КПК України провів обшук у квартирі громадянина В. за результатами якого вилучено певні документи, які мають доказове значення у кримінальному провадженні. Відповідно до вищевказаної норми кримінального процесуального закону слідчий зобов’язаний після проведення обшуку невідкладно звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку, що слідчим зроблено не було. З метою фіксування факту порушення слідчим порядку збирання доказів, адвокатом спрямовано запит до суду щодо розгляду слідчим суддею клопотання про проведення обшуку у вказаної особи. Згідно отриманої відповіді слідчий з таким клопотанням до слідчого судді не звертався. Таким чином, адвокатом отримано підтвердження того, що вилучення документів у особи проведено з порушенням порядку визначеним КПК України та у подальшому ці докази мають бути визнаними недопустимими.

В іншому випадку позицію захисника, що недотримання порядку, визначеного КПК при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій є підставою для визнання доказу недопустимим підтримав Верховний Суд України у Постанові судової палати у кримінальних справах ВСУ від 16.03.2017 року №671/463/15-к. Так, особу засуджено до позбавлення волі за ч.2 ст.307 та ч.1 ст.317 КК України. Доказом вчинення особою кримінального правопорушення послугували результати оперативної закупки, яку було проведено на підставі Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Судова палата у кримінальних справах ВСУ скаргу захисника Особи 10 щодо перегляду ухвали Вищого спеціалізованого суду задовольнила та дійшла висновку, що постанова про проведення оперативної закупки була ухвалена щодо Особи 11, а тому правомірним було б використання доказової інформації, отриманої в такий спосіб, саме щодо нього. Водночас відповідно до протоколу про результати здійснення оперативно-технічного заходу оперативна закупка наркотичної речовини відбувалась одночасно в  Особи11 й Особи10. Крім цього, відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження інформації оперативно-розшукова справа стосовно Особи 10 не заводилась. Дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи щодо нього Апеляційним судом не давався.

Наступним істотним порушенням прав і свобод людини відповідно до КПК є отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження.

Недопустимими доказами слід визнавати не тільки ті докази які добути внаслідок заподіяння тілесних ушкоджень, побоїв та інших насильницьких дій, а ще такі докази, які здобути внаслідок погроз з боку працівників правоохоронних органів застосуванням насильства, залякуванням у відкритій або завуальованій формі з метою спонукання до дачі показань. Статтею 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  визначено, що нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність поводженню або покаранню. При визначені критеріїв недопустимості доказів саме з підстав, визначених у п.2 ч.2 ст.87 КПК України, адвокату стане на користь такі рішення Європейського суду з прав людини: «Сельмуні проти Франції», «Матьяр проти Туреччини», «Лабіта проти Італії», «Ірландія проти Великобританії», «Валашінас проти Литви», «Кудла проти Польщі», «Рібіч проти Австрії», «Авшар проти Туреччини», «Аллен проти ФРН», «Григор’єв проти України», «Коробов проти України», «Савін проти України», «Аллен проти ФРН». В рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ідеться про те, що «допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні призводить до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких показань і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження підсудного судом». При цьому йдеться виключно про катування, а не про інше (нелюдське, або таке, що принижує гідність, поводження) порушення ст.3 Конвенції.

Істотним порушенням прав і свобод людини кримінальний процесуальний закон визнає порушення права особи на захист.

КПК України наділяє підозрюваного та обвинуваченого певними правами, реалізовуючи які, особа здатна захищати себе від кримінального переслідування (ст. 42 КПК України). Зокрема до таких прав відноситься право особи на захисника: участь захисника у проведені певної слідчої та процесуальної дії, мати побачення з захисником до першого допиту без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту – такі ж побачення без обмеження кількості та тривалості.  Крім того, ст. 20 КПК України на слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд покладено обов’язок роз’яснення підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити  право на кваліфіковану правову допомогу. До таких обов’язків можна також віднести надання в установлених законом випадках для ознайомлення необхідних документів і матеріалів кримінального провадження, надання можливості знімати з них копії, розглядати клопотання і скарги. Проведення певних процесуальних дій без участі захисника у випадках, коли така участь є обов’язковою також може слугувати підставою для визнання судом доказів, які зібрані під час такої процесуальної дії недопустимими.  Адвокатам слід звертати увагу на положення ст. 52 КПК України, які передбачають певні випадки обов’язкової участі захисника у кримінальному провадженні. Участь захисника є обов’язковою у кримінальних провадженнях щодо особливо тяжких злочинів (іноді слідчий не забезпечує підозрюваного захисником у випадках перекваліфікації злочину з тяжкого на особливо тяжкий), у кримінальних провадженнях щодо осіб, яким не виповнилося 18 років (поширена помилка слідчих не забезпечувати особу захисником якої вже виповнилось 18 років, але на момент вчинення злочину така особа була ще неповнолітньою), щодо осіб, які внаслідок психічних або фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права (рекомендую використовувати консультації спеціалістів психолога та психіатра з метою встановлення у особи психічних розладів, які перешкоджають цій особі повною мірою адекватно оцінювати ситуацію та реалізовувати свої права, так Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України в постанові від 15 червня 2017 року №227/1084/15-к зазначила, що наявність таких діагнозів, як «синдром залежності від опіоїдів, ремісія, синдром залежності від психостимуляторів», «розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю та канабісу зі шкідливими наслідками, суїцидальна спроба», «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю з синдромом залежності» потребує ретельної оцінки психічного стану засуджених та в таких випадках суди призначають судово-психіатричну експертизу. Аналогічна позиція викладена в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України від 15 березня 2016 року у справі №127/25936/14-к. Таким чином, у разі встановлення таких обставин та доведення факту того, що особа внаслідок свого психічного розладу потребувала обов’язкової участі захисника у кримінальному провадженні, та при наявності такого порушення на захист, всі докази, здобуті у ході досудового розслідування слід вважати недопустимими. Що ж до порушення права на захист, ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначив: «Забезпечення доступу до захисника на ранніх етапах є процесуальною гарантією права не свідчити проти себе та основною гарантією недопущення поганого поводження, відмічаючи особливу вразливість обвинуваченого на початкових етапах провадження, коли він потрапляє у стресову ситуацію і одночасно стикається з дедалі складнішими положеннями кримінального законодавства».

Пунктом 4 частини 2 статті 87 КПК України істотним порушенням прав і свобод людини визнається отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права. Захиснику бажано з’ясовувати у підзахисного порядок роз’яснення йому його прав. Найчастіше слідчий при проведенні процесуальної дії формально підходить до роз’яснень прав підозрюваному що дає можливість адвокату використовувати цю прогалину на користь клієнта. Часто з боку слідчого при попередженні свідка про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань висловлюються погрози притягнення особи до кримінальної відповідальності за статтею 385 КК України. Роз’яснюючи права та обов’язки свідка, слідчий обмежується лише тим, що свідок має право не давати показання щодо себе або своїх близьких родичів, упускаючи положення статті 18 КПК України (свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім’ї) згідно з якими жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Гарантією імунітету свідка у кримінальному провадженні є визнання доказів, отриманих з порушенням роз’яснення відповідних прав особі, недопустимими. Це положення прямо випливає з частини 3 статті 62 Конституції України відповідно до якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також знайшло своє відображення в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», де роз’яснено судам, що якщо під час проведення досудового розслідування підозрюваному, обвинуваченому, його дружині чи близькому родичу не було роз’яснено зміст ст. 63 Конституції України, показання зазначених осіб повинні визнаватися судом одержаними з порушенням закону, що має наслідком недопустимість їх використання як засобів доказування.

У зв’язку з непоодинокими фактами порушення права особи на свободу від самовикриття під час кримінального провадження, актуальним є дотримання міжнародних принципів у сфері захисту прав людини, що виражені  в практиці Європейського суду з прав людини. В рішенні у справі «Шабельник проти України» ЄСПЛ наголосив, «що з першого допиту заявника стало очевидним, що його показання були не просто показаннями свідка злочину, а фактично зізнанням у його вчиненні. З того моменту, коли заявник уперше зробив зізнання, вже не можна було стверджувати про відсутність у слідчого підозри щодо причетності заявника до вбивства». У справі «Функе проти Франції» зазначалося: «Суд вважає, що митні служби спровокували пред’явлення обвинувачення п. Функе з метою отримання деяких документів, про існування яких в них були припущення, проте повної впевненості не було. Не маючи можливості або не бажаючи отримати їх в будь-який інший спосіб, вони намагалися примусити заявника надати докази свого власного порушення». У справі «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» було зазначено таке: «Відповідно, факти цієї справи слід відрізняти від фактів у справі Функе, в який митні органи порушили кримінальну справу проти заявника з наміром примусити його надати докази стосовно злочинів, які він нібито вчинив. Такий ступінь примусу в тій справі Суд визнав несумісним зі статтею 6, оскільки це фактично позбавило імунітет від самообвинувачення його суті». Таким чином, на підставі зазначених рішень Європейського суду та Конституції України можна дійти висновку про неможливість притягнення особи до відповідальності за відмову надати будь-які докази на користь її винуватості.

Ще одним істотним порушенням прав і свобод людини є порушення права на перехресний допит. Конституцією України у статті 129 закріплено засади змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення обвинуваченому права на захист. Відповідно до п.п. d ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчинені кримінального злочину як мінімум має право допитувати свідків, що свідчать проти нього, або право на те, щоб свідки були допитані. Це є основою перехресного допиту, право на який передбачене п.1 ч. 4 ст. 42 КПК України, порядок проведення якого у судовому засіданні регламентується статтею 352 цього кодексу.

Порушення права на перехресний допит є безумовною підставою для визнання такого факту істотним порушенням прав і свобод людини. Практика ЄСПЛ визначає право особи на перехресний допит одним з фундаментальних прав людини на справедливий суд. Так, у справі «Жуковський проти України» суд зазначив, що у ході слідства було проведено низку судових експертиз і допитів, включаючи перехресні допити заявником деяких свідків. Національні суди не заслуховували безпосередньо показань цих свідків, а у заявника не було можливості для їх перехресного допиту. За загальним правилом пункт 1 і підпункт «d» пункту 3 статті 6 Конвенції вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати показання свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше (див. згадане вище рішення у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів» та рішення у справі «Люді проти Швейцарії». Вирок не може ґрунтуватись виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити ( рішення у справі «A. L. проти Фінляндії»). У разі, якщо вирок ґрунтується виключно або вирішальною мірою на показаннях особи, яку обвинувачений не мав можливості допитати або вимагати, щоб її допитали під час досудового слідства судового розгляду, права сторони захисту обмежуються такою мірою, яка є несумісною з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції. ( рішення у справі «Саїді проти Франції» , «Лука проти Італії», «Солаков проти "Колишньої Югославської Республіки Македонії».

Крім зазначених вище істотних порушень прав і свобод людини, стаття 87 КПК України відносить до недопустимих також докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні. Правову позицію з вказаного питання сформовано Верховним Судом України на підставі Постанови від 09 червня 2016 року №5-360кс15 відповідно до якої суд зобов’язаний визнати істотними порушення прав людини і основоположних свобод діяння з отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні за умови, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий, прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод. Цікавим та «творчім», на мій погляд, є підхід слідчого до збирання доказів у кримінальному провадженні, якому надано оцінку колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду України у справі №464/5860/16-к в ухвалі від 02 травня 2018 року. Зокрема, відповідний висновок суд зробив на підставі вивчення матеріалів кримінального провадження та повторного дослідження протоколу огляду предметів. Судом встановлено, що слідчим, з участю свідка ОСОБА 1 оглянуто дані відеозапису з камер відеоспостереження, на якому зафіксовано факт вчинення крадіжки металевої решітки, під час якого свідок ОСОБА 1 впізнав себе, як особу яка вчиняє крадіжку. Після проведення зазначеного огляду предметів з участю свідка ОСОБА_1, останньому було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України та прокурором затверджено обвинувальний акт і в цей же день скеровано до суду. Враховуючи ці обставини, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що дані протоколу огляду речових доказів в частині впізнання свідком ОСОБА 1 себе як особи, що вчинила крадіжку, який в подальшому був визнаний підозрюваним та обвинуваченим, слід визнати недопустимим відповідно до ч. 3 ст. 87 КПК України. Характерною особливістю показань свідка є те, що вони належать до предмета підозри чи обвинувачення інших осіб. Його показання повинні стосуватися не власних інтересів, а інтересів підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого. Показання, отримані від особи, яка фактично підозрюється у вчиненні злочину чи кримінального проступку і допитувалася щодо фактів і обставин їх вчинення як свідок із попередженням про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання чи за відмову давання показань, не мають доказової сили. Це випливає із суттєвих відмінностей процесуального положення і порядку допиту свідка і підозрюваного (обвинуваченого). Свідок зобов'язаний давати показання під загрозою кримінальної відповідальності, а підозрюваний вправі відмовитися від дачі показань. За загальним юридичним правилом ніхто не може бути свідком у своїй справі. Тому свідком може бути особа, яка не є підозрюваним або обвинуваченим. У тих випадках, коли особа допитувалася як свідок, а в подальшому набула статусу підозрюваного або обвинуваченого, попередні показання як свідка втрачають властивості доказів, оскільки були отримані із неналежного процесуального джерела. Враховуючи зазначене, касаційний суд погодився з рішенням суду апеляційної інстанції щодо недопустимості протоколу огляду речових доказів в частині впізнання свідком ОСОБА 1 себе як особи, що вчинила крадіжку.

Недопустимим доказами є такі, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.  На сьогодні актуальною є проблема визначення предметної та територіальної підслідності кримінальних проваджень різних правоохоронних органів. Положення статті 216 КПК України регламентують компетенцію певного правоохоронного органу щодо розслідування конкретного виду кримінального правопорушення, який визначено у Кримінальному кодексі України. У статті 218 КПК України чітко визначено місце проведення досудового розслідування, а саме досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Виникає питання, який статус мають докази здобуті внаслідок проведення слідчих та процесуальних дій правоохоронним органом, який в силу вищевказаних положень КПК України не мав повноважень на здійснення досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні. Відповідь на це питання є у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13.09.2016 року (вих. № 9-2388/04-16) щодо окремих питань, пов'язаних з процесуальних наслідками порушення правил підслідності під час досудового розслідування, адресованого заступникові Генерального прокурора - керівникові САП Холодницькому Н.І., де зазначено, що на думку суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ, проведення досудового розслідування  кримінального провадження, зокрема, проведення окремих слідчих (розшукових) дій, заходів забезпечення кримінального провадження тощо, органом, до компетенції якого, згідно із процесуальним законодавством не віднесено його здійснення, порушує загальні засади законності здійснення кримінального провадження, закріплені у ст. 9 Кримінального процесуального кодексу України та унеможливлює виконання завдань кримінального провадження, визначених у ст. 2 КПК України. Серед іншого у Листі також зазначено, що відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими визнаються докази отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Крім того, в контексті даного питання, слід проаналізувати чи є допустимими докази, отримані слідчими органами прокуратури при розслідуванні кримінальних проваджень після 21.11.2017 року. Так, відповідно до Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», Кримінального процесуального кодексу України на органи прокуратури покладається низка функцій, до яких функція досудового розслідування не відноситься. Відповідно до пункту 9 розділу 15 «Перехідні положення» Конституції України прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції, а також функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов’язаних з обмеженням особистої свободи громадян, - до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій. Згідно пункту 4 розділу 13 «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» до початку діяльності державного бюро розслідувань, але не пізніше п’яти років після набрання чинності Кримінальним процесуальним кодексом України слідчі органів прокуратури здійснюють досудове розслідування у визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України порядку. Таким чином, оскільки Кримінальний процесуальний кодекс України набрав чинності 20.11.2012 року, то з 21.11.2017 року здійснення функції досудового розслідування слідчими прокуратури є незаконним та всі докази, які здобуто слідчими прокуратури після зазначеної дати слід визнавати недопустимими. 

Недопустимими доказами слід визнавати такі докази, які отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв’язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов’язаний довести в суді під час судового провадження;

{Частину третю статті 87 КПК України доповнено пунктом 3 згідно із Законом № 2213-VIII від 16.11.2017}

Відповідно до положень статті 236 КПК України при проведенні обшуку, незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов’язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу. Слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов’язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення. Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов’язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 87 КПК України докази, отримані з порушенням порядку проведення обшуку має бути визнано недопустимими. Доведення факту порушення цього порядку, а саме недопущення адвоката до проведення цієї слідчої дії, законом покладено саме на адвоката, доводити це він зобов’язаний в суді під час судового  провадження.

Як адвокат має довести у судовому провадженні факт недопущення його до участі до обшуку? По-перше, положення частини 10 статті 236 КПК України зобов’язують особу, яка проводить обшук фіксувати цю слідчу дію за допомогою аудіо- та відеозапису, невиконання цієї вимоги вже є підставою для визнання доказів, отриманих під час обшуку, недопустимими. Вимога особи щодо залучення адвоката може бути зафіксована відеокамерою працівників правоохоронного органу, відеозапис з якої має бути долучено до протоколу обшуку. По-друге, адвокат може ініціювати в порядку ст.ст. 93,220,224 КПК України допит учасників зазначеної слідчої дії (понятих, експертів, спеціалістів, оперативних працівників тощо) для з’ясування обставин недопущення до проведення слідчої дії адвоката. По-третє, фізичне перешкоджання адвокатові потрапити до приміщення де проводиться обшук має фіксуватися самим адвокатом за допомогою відеокамери та необхідно здійснити виклик поліції за номером 102 та зафіксувати факт недопущення. Крім того, пропоную звертатися до правоохоронних органів із заявою про вчинення слідчим кримінального правопорушення, передбаченого ст. 374 КК України (порушення права на захист, недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого на захист, вчинене слідчим, прокурором або суддею).

Статтею 87 КПК України передбачено, що адвокат може доводити факт недопущення його до обшуку у судовому провадженні. (Пунктом 24 частини 1 ст. 3 КПК України – судове провадження визначається як кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами). Тобто доводити факт не допуску, а відповідно недопустимість доказів, отриманих у ході обшуку, адвокат має вже при розгляді справи по суті. На мій погляд, це ускладнює становище підзахисного у тому сенсі, що в обґрунтування обрання запобіжного заходу слідчим суддею може бути покладено саме ті докази, які здобуті в порушення порядку, встановленого цим Кодексом, а при можливості визнання їх недопустимими на стадії досудового слідства становище підзахисного може бути покращене за рахунок відсутності у слідчого судді підстав застосовувати до особи заходи процесуального примусу. Проте, на мою думку, на стадії досудового слідства при вирішенні питання щодо допустимості доказів слід враховувати положення ст. 94 КПК України, відповідно до якої слідчий суддя, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 

Відповідно до Кримінального процесуального кодексу України недопустимим доказом слід вважати доказ, якій отримано під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

Цю обставину легко з’ясувати, ознайомившись у суді з матеріалами судового засідання про розгляд клопотання слідчого або прокурора про проведення обшуку.

У висновку до вищевикладеного акцентую увагу на необхідності ретельного дослідження кожного доказу у кримінальному провадженні через призму його допустимості та належності, застосування практики Європейського суду з прав людини та національних судів з вказаних питань. Наведені приклади порушення правил допустимості доказу не є вичерпними. Визначення критеріїв недопустимості доказів потребує комплексного підходу, на стадії досудового розслідування, на перший погляд незначне, формальне недотримання слідчим вимог кримінального процесуального закону, при ґрунтовному вивчені та аналізу захисником порядку отримання та процесуального оформлення доказу, в подальшому може бути вирішальним фактором при вирішенні судом справи по суті.