Недавно мне удалось задуматься, а теперь Ваша очередь господа

«Я за Вас, уважаемый начальник, мою работу делать не буду».

Когда-то эпиграф был теоремой, а сейчас похоже становится аксиомой госслужбы.

Почему, например, госзаказчики лекарственных препаратов объявляют тендеры.

Ответ: конкуренция несет процветание или другими словами: минимизирует расходы на закупку.

А почему объявляют тендеры на закупку монопольных видов, например, отдельных лекарственных препаратов?

С ответом на этот вопрос сложнее.

Начну с определения монопольного вида лекарственного препарата.

Монопольный вид лекарственного препарата:

1) Лекарственный препарат зарегистрированный в Украине одним импортером, иностранным производителем или украинским производителем не имеющий заменителей в мире и в Украине, в том числе генериков (копий оригиналов или аналогов оригиналов).

Многие из них перечислены в решениях АМКУ об так называемых антиконкурентных согласованных действиях между импортерами и украинскими дистрибьютерами.

Но далеко не все. Так, например, ВООЗ считает невзаимозаменяемыми иммуноглобулины разных производителей. Почему? Дело в том, что для того чтобы назвать их взаимозаменяемыми необходимо провести дополнительные, в частности клинические исследования, что требует много времени и денег. Это может быть необходимо государствам для того чтобы минимизировать затраты, связанные с такими видами монополий, но или руки не доходят или просто нет денег в бюджете. При этом, не факт, что будет получен вывод об их взаимозаменяемости.

Есть на первый взгляд и простые вопросы, которые государственные органы пытаются решить. Но кто на себя возьмет ответственность за ошибку в вопросе взаимозаменяемости, ошибку, стоящую здоровья или даже жизни конкретных людей? Лекарственные же препараты – это не колготки, спички и даже не хлеб.

По некоторым лекарственным препаратам существуют инструкции, которые в случае необходимости и индивидуально могут применять врачи. Жесткие.

 Например, для того чтобы перевести больного человека на лечение инсулином иного производителя, врачу необходимо направить больного человека в стационар, где в течении не менее двух недель по установленной методике с учетом индивидуальных особенностей организма и под наблюдением врачей будет сделана попытка его замещения. 

Почему попытка?  При малейших признаках ухудшения здоровья врачи обязаны прекратить процесс замещения. Что это означает? Инсулины разных производителей могут лишь быть частично функционально взаимозаменяемыми. Оценить степень этой частичной взаимозаменяемости практически невозможно. Почему? Для этого необходимо всех больных сахарным диабетом соответствующей формы положить в стационар и неукоснительно выполнить жесткие инструкции.

2) Лекарственный препарат зарегистрированный в Украине одним импортером, иностранным производителем или украинским производителем, имеющий функциональные заменители в мире, но они не зарегистрированы в Украине.

Почему не зарегистрированы? Государство не имеет право заставить любую фармкомпанию зарегистрировать препарат в Украине, а без его регистрации – обращение на территории нашей страны таких препаратов запрещено законами. Это общее правило, в котором есть исключения.

Так, например, согласно украинского законодательства Минздрав Украины в случае чрезвычайной ситуации может в индивидуальном порядке дать разрешение на ввоз, обращение и применение в лечебной практике лекарственных препаратов незарегистрированных в нашей стране, но зарегистрированных на Западе. 

Государство с целью доступности лекарственных препаратов и развития конкуренции максимально смягчило регистрацию иностранных препаратов путем ее упрощения, например, относительно лекарственных препаратов, зарегистрированных в США, ФРГ, Израиле …. Что может в таких случаях определять желание/нежелание регистрировать у нас лекарственный препарат иностранного производства? Невозможность получения прибыли от реализации вследствие потенциальной или реальной перенасыщенности украинского рынка аналогом.

Государством также установлены меры защиты после истечения срока действия патента. С одной стороны, такие меры являются барьером для входа на украинский рынок, но с другой – стимулируют регистрацию и поставку иностранных лекарств.

Государство вынуждено так было поступить в некоторой степени в ущерб конкуренции. Почему? Государство обязано обеспечить право своих граждан на жизнь и здоровье и во многих случаях обязано принимать меры в ущерб конкуренции. Иногда вопрос стоит ребром: или дать возможность работать на рынке монополии, или в прямом смысле потерять своих граждан.

Ущерб же от ограничения конкуренции можно подсчитать в денежном выражении. А ущерб здоровью и жизни граждан? Вопрос даже не в этике расчетов такого ущерба. Вопрос в том, что здоровье и жизнь людей бесценны. А в случае, если монополия злоупотребляет своей рыночной властью в Украине, в украинские государства достаточно законодательных механизмов для приведения ее в чувство.

Жесткий и жестоких, с возможностью наложения многомиллионного штрафа на монополию и даже в некоторых случаях на материнскую компанию монополии где бы она не находилась, с возможностью предписания о прекращении злоупотребления и наложением штрафа за невыполнение этого предписания.   Кстати, невыполнение предписание о прекращении злоупотребление в установленный законодательством или АМКУ строк = наложению Комитетом штрафа до 10% годовой выручки монополии от реализации этой монополией всех товаров, работ и услуг. 

Монопольный вид лекарственного препарата, указанный в пункте 1 достаточно просто определить.

Со вторым сложнее, поскольку надо проводить дополнительные исследование в части, например, наличия барьеров для вступления на украинский рынок и их преодолимости/непреодолимости.

Вообще-то непреодолимых барьеров для вступления нерезидентов или резидентов, которые зарегистрировали лекарственные препараты в других странах (США, ФРГ, Израиль, Япония  … ),  на украинский рынок не существует. Понятие непреодолимых барьеров указано в Методике определения монопольного (доминирующего) положения, но это не часто используется АМКУ в исследованиях и расследованиях.

Назовем такой вид лекарственного препарата – условно монопольным видом товара. 

Относительно стоимости оригинальных лекарственных препаратов.

К сожалению, для нас всех, оригинальные лекарственные препараты, не имеющие генериков (функциональных заменителей оригиналов), не могут быть дешевыми.

Многие из экспертов, в том числе по конкурентному праву, связывают высокую стоимость оригиналов с наличием мировых институциональных монополий. Имеется ввиду монополии, защищенные законодательством о правах интеллектуальной собственности.

Но почему- то не всегда обращается внимание на следующее.

В одном из решений АМКУ по так называемому картелю между импортером лекарственных препаратов известной международной фармацевтической корпорации и несколькими украинскими дистрибьюторами написано приблизительно следующее: «На изобретение лекарственного препарата потрачено 500 млн долларов США и 5 лет исследований».

Но забыли написать следующее: это объективные затраты и у фармпроизводителя (группы фармпроизводителя) нет иного выхода кроме как компенсировать эти затраты будущей прибылью от его реализации. В какой период? В период срока действия патента, в противном случае -  можно не получить компенсацию этих затрат вследствие появления дешевых генериков (функциональных заменителей с тем же действующим веществом) иных производителей.

Мы вынуждены из своего кармана компенсировать затраты на разработку оригиналов. В противном случае их вообще не будет.

Мы вынуждены также компенсировать и безуспешные разработки оригиналов, т.е. в том случае если фармкомпания не получила прогнозированный результат в виде эффективного лекарства. 

Мы это делаем и очень давно. Почему? Мы верим в успех, но мы знаем, например, о том, что, несмотря на потраченные млрд долларов США,  до сегодняшнего времени нет, например,  лекарств по лечению СПИДа и все существующие лекарства от этой болезни – всего лишь смягчают течение этой  болезни и смещают во времени … .  

Почему еще после появления генериков на украинскорстоимость оригиналов значительно выше генериков?

На этот вопрос есть ответ в одном из решений АМКУ, в котором приведена классификация генериков в США.

Речь идет о том, что генерики не всегда так эффективны, как оригиналы. Эффективность же лекарственного препарата – это основное его свойство, и оно определяет его стоимость.

Мы с этим сталкиваемся в обычной жизни. Например, мы же понимаем почему творог (колбаса, мясо) высшего сорта дороже творога (…) первого сорта.

Я специально привожу такие сравнения. Почему? Фармбизнес- прежде всего бизнес, который имеет право на прибыль и все свои затраты может компенсировать лишь стоимостью реализованного товара, а потом уже его социальная направленность. Нет прибыли – нет фармбизнеса.

А теперь вопрос: зачем госзаказчики, имея информацию об монопольном виде лекарственного препарата, объявляют тендеры на его закупку?

 Может они не знают? Могут и обязаны знать и это достаточно просто установить по информации в украинском реестре лекарственных препаратов. Как? Путем поиска в реестре лекарственных препаратов по действующему веществу, а потом путем введения уточняющих характеристик.  Почему обязаны знать? Стоимость, победившего в тендере непроизводителя (неимпортера) всегда выше стоимости производителя (импортера) на величину его торговой надбавки посредника. А госзаказчик обязан минимизировать затраты на приобретение лекарственного препарата. При этом, законодательство в сфере публичных закупок дает право заказчику в отдельных случаях применить переговорную процедуру, т.е. не объявляя тендер отправить коммерческое предложение 100% монополии.

Существует несколько версий: «коррупция», «в доле», ... .

Но на мой взгляд, в большинстве случаев может срабатывать следующее.

 Госзаказчик рассуждает: «Как определить обоснованную стоимость закупки по переговорной процедуре? Полшага влево и мне придется нести ответственность за закупочные цены по переговорной процедуре. В случае если будет тендер – стоимость будет определена конкуренцией на тендере или картелем, к которому я не имею никакого отношения».

Что такое полшага влево? Смотрите ст. 364 и 367 Уголовного кодекса Украины с комментариями законодателя к ним.

Почему 100% монополия не принимает участия в тендере? Она всегда имеет возможность предложить цену ниже любого оптовика и об этом оба знают. И в независимости от того, кто из них победит на тендере, достаточно легко их обвинить в антиконкурентных согласованных действий. Почему? Оба знают о конкурентных преимуществах 100% монополии на тендере, а дальше: победила монополия – значит оптовик ей подыграл своим участием в тендере, победил оптовик – значит монополия приняла формальное участие в тендере.

Может быть и иная причина.

Например, заказчик сформировал лот с разных лекарственных препаратов разных производителей. Вследствие этого монополия, несмотря на рыночную власть на рынке одного препарата, становится менее конкурентоспособной вследствие отсутствия в нее иных препаратов. Почему заказчики таким образом иногда в предыдущие периоды формировали лоты? Заказчику во многих случаях необходимы большие количества лекарственных препаратов, но разных. Если же он разобьёт лот на несколько, то может быть обвинен в уклонении от тендерных процедур вследствие получения стоимости ниже пороговых показателей или объем закупки монолекарства в стоимостном выражении будет экономически неинтересен монополии. Но не учитывается то, что монополия не может отказать заказчику в поставке товара. Однако опять, покупая товар по переговорной процедуре, заказчик будет отвечать за цены закупки.

Централизация закупок монопольных видов лекарств с применением переговорных процедур, на мой взгляд, могла бы сбалансировать интересы госзаказчиков и монополий вследствие масштабного фактора. Но это может усложняться финансированием госзаказчиков с разных бюджетов. 

Относительно цен 100% монополий.

Во многих случаях, на мой взгляд, можно достаточно просто определить обоснованную цену монополии.

Первый метод: путем умножения последней известной цены монополии на реальный индекс цен производителей лекарственных препаратов указанный на сайте Госкомстата Украины, а потом – полученную цену на прогнозируемый индекс цен до дня поставки. Кстати, в стране достаточно специализированных консалтинговых агентств, которые за умеренную плату могут это сделать при получении заказа от Минздрава.

Второй метод: в иностранных юрисдикциях на сайтах их министерств когда-то была размещена информация об оптовых ценах производителей (импортеров) на многие лекарственные препараты. По законодательству этих юрисдикций производители (импортеры) не имеют право устанавливать цену выше зарегистрированной.  Это, на мой взгляд, и может быть базой сравнения.

Третий метод: метод специфический. Когда-то (до 2015 года) успешно использовался АМКУ в правоприменении. Но после того как товар был продан. Вернее, даже не один метод, а несколько, среди которых один давал однозначный ответ на вопрос: наличия/отсутствия монопольного ценообразования. Метод достаточно прост и его применения требовало немного времени. Но требует определения корректной базы сравнения. Для поиска такой базы сравнения необходимо полномасштабно исследовать несколько рынков разных лекарственных препаратов. 

«Безумству храбрых поем мы славу»

(«Песня о буревеснике», О. Пешков)

Часть ІІ

Мне кажется, что я не храбрый и точно не безумец.

Надеюсь, что найдутся в нашей стране люди, которые хотя бы попытаются частично реализовать написанное. Далеко не все, что опубликовано мною экономически выгодно мне как практикующему юристу.  

Почему это делаю? У меня комплекс неполноценности в связи с тем, что на работе в АМКУ мне много было позволено его руководством назначенным до средины 2015 года. 

О государственном регулировании рынков лекарственных препаратов.

Рынки многих лекарственных препаратов регулируются нашим государством от источника происхождения или ввоза товара до аптек.

К украинским производителям и импортерам применен самый либеральный метод регулирования.

Так, они обязаны задекларировать оптовые цены реализации, эта информация вносится Минздравом в общедоступный реестр. После этого украинский производитель или импортер не имеет права на реализацию препаратов по цене дороже задекларированной. В тоже время, государство дало им право вносить изменения в задекларированные цены. Эти новые цены вносятся в госреестр и только после этого декларант имеет право реализовывать препарат по новой цене.

Такое регулирование применяется во многих странах и с осуществлением контроля за его соблюдением. При этом, в некоторых странах были уголовные дела относительно должностных лиц, которые вносили в госреестры завышенные задекларированные импортерами или производителями оптовые цены. Что это значит? То, что в этих странах законодательство дает полномочия органам власти определять завышены или нет предлагаемые фармбизнесом цены для внесения их в госреестры. И если должностные лица органа власти не надлежащим образом контролировали, то должны нести уголовную ответственность. Это еще и значит то, что в эти органы существуют легальные методики, позволяющие определять базу сравнения.

Обычно за базу сравнения они берут информацию о зарегистрированных ценах из сайтов минздравов референтных стран, как минимум трех, тех стран где уровень доходов простых людей приблизительно одинаков с доходами в стране регистрации цен. Естественно, что на сайтах зарегистрированы максимальные цены, которые максимально учитывают пожелания фармбизнеса.

Дальше органы регистрации высчитывают среднеарифметическое значение цен в референтных странах и получают базу сравнения. Иногда высчитывают при наличии информации средневзвешенное значение зарегистрированных в референтных странах цен. В тоже время, если предприятие считает это не справедливым в конкретном случае, оно имеет право подать дополнительное экономическое обоснования и если оно корректно, то орган власти имеет полномочия отойти от общего правила.  

В нашей стране законодательством не предусмотрен отказ в регистрации цен в случае, если они выше чем зарегистрированы, например, в соседних странах. Но зарегистрированные цены - это максимальные цены, по которым декларант имеет право продавать товар. Это право дано законодательством в сфере ценового регулирования. На декларантов органами ценового контроля не накладывались штрафы за превышение зарегистрированных цен. Это значит, что они реализовывали препараты по цене или ниже зарегистрированных цен или по ценам равным зарегистрированным. Таким образом, они неукоснительно выполнили нормы законодательства в сфере ценового регулирования. 

Но возникает следующий вопрос: А 100% монополии выполнили запрет на злоупотребление монопольным положением путем установления монопольно высоких цен (цен, которые бы не могли существовать при наличии значительной конкуренции на рынке)? У меня нет возможности и желания корректно ответить на этот вопрос. В тоже время, вы можете спросить в АМКУ: сколько в период с 2012 года было открыто дел по признакам таких злоупотреблений и сколько решений было принято по этим делам?

Допустим такие правонарушения были. Тогда возникает вопрос: насколько была завышена цена на тендерах вследствие участия в них оптовиков? На торговую надбавку победителя и на сверхприбыль монополии, т.е. ту прибыль, которую эта монополия не смогла бы получить при наличии значительной конкуренции на рынке. А если напрямую (без проведения торгов) покупать в монополии лекарственный препарат, то можно сэкономить госсредства на величину торговой надбавки добросовестного посредника (того, кто не согласовывал с иными участниками торгов свое конкурентное поведение) и сделать оголенной для применения конкурентного права деятельность этой монополии.  

О внутрибрендовой конкуренции.

С учетом изложенного выше, внутрибрендовая конкуренция на торгах по закупке монопольного вида товара заключается в победе того оптовика, который предложит заказчику минимальную цену. Но монополия может предложить заказчику цену ниже цены победителей – оптовиков.

А теперь еще раз вопрос: зачем объявлять тендеры на монопольный вид лекарственного препарата даже при уверенности в том, что монополия не злоупотребляет своей рыночной властью?

Задайте еще себе следующий вопрос.

Вы, например, владелец частной клиники и что Вы бы не попытались выйти напрямую на монополию? Вы обязаны будете это делать с целью получения преимущества на рынке частных медицинских услуг. 

Относительно регулирования оптовых и розничных рынков

К оптовикам и аптекам применен более жесткий метод государственного регулирования путем установления государством максимальных оптово-торговых надбавок и максимальных рознично-торговых надбавок. При этом, максимальные оптово-торговые надбавки установлены к реальной (не задекларированной) оптовой цене источника происхождения лекарственного препарата (украинского производителя или импортера). В некоторых случаях возможно максимальные торговые надбавки могут недостаточно обеспечивать функционирования оптовика, но на рынке более 150 лицензиатов и возможно найдется тот, для кого это будет выгодным.

Может быть и иная ситуация: несмотря на соблюдение оптовиком законодательства в сфере госрегулирования, его цена выше чем цена, которая бы существовала при значительной конкуренции на рынке оптовой реализации этого лекарственного препарата. Причина такого явления: наличие и злоупотребление оптовиком властью на соответствующем рынке или картель с иными оптовиками. И первое, и второе очень сложно доказать.

С аптеками в некоторых случаях достаточно просто доказать наличие в них рыночной власти на локальных рынках и злоупотребления ими этой властью. В 2012-2012 годах отделениями АМКУ было рассмотрено несколько таких дел относительно аптек, находящихся вблизи больниц или в больницах, размещенных фактически за чертой областных центров, например, инфекционных больниц. Для доказательства ценового злоупотребления был применен один из простейших методов сравнения, который прямо следует из соответствующей нормы ст. 13 Закона Украины «О защите экономической конкуренции». Суть метода: сравнение цен в аптеке возле, например, инфекционной больницы за чертой города, с максимальными ценами в том же городе где несколько аптек. 

Относительно деятельности международных корпораций на украинских рынках

Эта деятельность фактически не отличается от их деятельности в других странах, в том числе западных.

Все международные корпорации работают по специализации, а именно: производитель производит лекарственный препарат, а вводят его в обращение дистрибьюторы, аффилированные с производителем. Эти аффилированные дистрибьютеры имеют исключительное права на импорт практически во все страны мира, включая Украину.

Недавно Министр здравоохранения Украины сообщил о том, что не удалось подписать контракты с одним из производителем вакцины от коронавируса, поскольку этот производитель дал эксклюзивное право реализации компании … .

Я уверен, что эта компания аффилирована с производителем этой вакцины. Но даже если нет, то это несущественно. Почему? Потому, что производитель, в случае подписания прямого контракта, вынужден будет заниматься организационно сложной функцией, связанной с иным госрегулированием. Речь идет о том, что субъект, вводящий на рынок лекарственного препарата обязан осуществлять меры, максимально нивелирующие появление на нем контрабандного и контрафактного товара.

 Эти требования установлены соответствующими Директивами ЕС и украинским законодательством.   На Западе фактически к субъекту, вводящему в обращение новый лекарственный препарат, выдвинуто требования отслеживания каждой упаковки от производителя этого препарата до физического или юридического лица, которые его приобрели, например, в аптеке. Почему так жестко?

Извините, если по-иному, то есть большой риск нанесения ущерба здоровью и жизни людей вследствие ненадлежащего контроля за обращением лекарств. Почему на Западе этим занимаются субъекты предпринимательской деятельности, а не госслужащие? Бюджета стран не хватит для обеспечения деятельности тысяч госслужащих. Да и научить их надо, а то как проконтролируют … . Субъекты сами также заинтересованы в таком контроле, поскольку контрабанда и контрафакт = неуплате налогов, что дает … конкурентные преимущества относительно легальной реализации. Мало того, такие явления наносят ущерб деловой репутации группе производителя, вследствие чего потребитель уходит от приобретения их товаров.

На мой взгляд, такой контроль выгоден органам здравоохранения, поскольку позволяет обобщать и корректировать лечебную практику. Почему? Дело в том, что в западных странах человек не имеет права приобрести в аптеке без рецепта врача большинство лекарственных препаратов, например, антибиотики, которые мы приобретаем у нас без рецепта врача.

Этот контроль выгоден и людям. И это связано с медицинским страхованием.

В 2007-2012 годах у нас была попытка внедрить контроль от источника происхождения товара до аптеки и законодательство это позволяло. В какой степени он был внедрен мне неизвестно.

Но сообщения в СМИ о том, что наши правоохранители выявили подделки лекарственных препаратов в городах А, Б, …, на мой взгляд, требуют усовершенствования контроля за обращением лекарственных препаратов. 

Относительно решений АМКУ о так называемых антиконкурентных согласованных действиях между импортерами и украинскими дистрибъюторами.

Мне не хочется давать анализ соответствующих решений АМКУ. Их оценку уже дали суды и кроме одного случая не в пользу АМКУ. Но Комитет продолжает принимать такие решения, не взирая на судебную практику. Могу лишь сказать одно: изначально была избрана неправильно концепция расследования и как следствие решения в судах … . Существовала иная версия в виде обвинения в монопольном ценообразовании импортеров. Но так получилось, что люди, которые настаивали на этой версии по своим должностным инструкциям не имели права вносить представления о начале дел за признаками монопольного ценообразования импортеров. Да и авторитета у них было меньше чем у инициаторов расследования по признакам антиконкурентных согласованных действий. Возможно инициаторы этих расследований в их ходе увидели свои ошибки и хотели их исправить, но практически все были уволены в средине 2015 года. Пришедший же состав АМКУ в средине 2015 года – не увидел этих ошибок за 5 лет своей работы. 

Но неавторитетные все же в пределах функциональных полномочий начали реализовывать свою собственную версию и дела были открыты относительно некоторых украинских производителей. Чем они закончились? Спросите в АМКУ.

Что еще интересно в решениях АМКУ о так называемых картелях импортеров и украинских дистрибьюторов? Приведены факты, а выводы сделаны … = картель.

Например, согласно этим решениям украинские дистрибьюторы имели возможность импортировать лекарства, но отказались, доказательством чего есть отсутствие с их стороны импорта. Т.е.  выдвинута версия о том, что украинский дистрибьютор имеет возможность, минуя аффилированного с производителем импортера, приобрести товар непосредственно в иностранного производителя.  Даже не смешно.

При этом, не учитывается даже следующее.

В Украине законодательством запрещено обращение лекарственных препаратов без инструкций на украинском языке или в упаковках, которые отличаются от описания и образцов поданных на регистрацию лекарственного препарата. Аналогичное законодательство во всех цивилизованных странах.

Объем потребления в Украине конкретного лекарственного препарата, особенно если речь идет о монопольном виде, достаточно легко прогнозируем. Так, например, с большой вероятностью можно сказать о том, что объем украинского рынка притивотуберкульозных препаратов в 2021 году будет равен объему этого рынка по итогам 2020 года + - 5 %. В математике такой метод прогнозирования называется экстраполяцией. Не всегда он дает корректный результат, поскольку мы не можем быть на 100% уверены, что в 2021 году не будет вспышки этого заболевания. Но производитель с точки зрения экономики не может изготовить и держать на складе большие запасы, поскольку может не получить на них заказ. Если он рискнет и не получит заказы, то вынужден будет перенести себестоимость нереализованных запасов на стоимость этого товара в следующем году. Что приведет к увеличению этой стоимости. Кроме этого, производитель вынужден будет утилизировать этот товар по истечении срока его применения, понеся затраты на утилизацию. Почему? Этот товар может быть источником нелегального обращения с соответствующими негативными последствиями.

Что же видит иностранный производитель?

 Заказ аффилированного импортера на весь годовой объем украинского рынка этого препарата. Под этот заказ изготавливает упаковку с инструкциями на украинском языке и по зарегистрированному в Украине образцу упаковки. Под заказ аффилированного импортера изготавливает препарат. При этом, в аффилированного импортера могут уже быть контракты с украинскими дистрибьюторами, невыполнение которых …. .

В это время, по версии АМКУ украинский дистрибьютор обязан подписать прямой контракт с иностранным производителем.

 Давайте представим, что Вы – управляющая компания группы иностранного производителя, в состав которой входит импортер лекарственных препаратов в Украину.   

Вы знаете, конкурентное право Украины, поскольку это право в части материальных норм фактически не отличается от западного конкурентного права.  Вы также знаете то, что Вы – 100% монополия на украинском рынке конкретного лекарственного препарата и на рынках иных стран. Почему? Ваш лекарственный препарат не имеет функциональных заменителей.

Вы также знаете теорию альтернативных издержек и практику ее применения.

Что такое группа аффилированных лиц вместе с управляющей компанией. Управляющая компания – владелец пиджака из двух карманов. Один карман – для прибыли от деятельности производителя, другой карман – для прибыли от деятельности импортера. Сумма прибылей в этом кармане – собственность управляющей компании. В принципе управляющей компании может быть все равно в каком кармане больше прибыли, в каком – меньше. Но суммарная прибыль должна быть. Это Ваше право, а обязанность производителя и импортера обеспечить Вам прибыль.

Таким образом, подписание контракта украинским дистрибьютором с иностранным производителем должно обеспечить уровень прибыли не ниже, чем обеспечивала схема реализации исключительно через аффилированного импортера и компенсировать убытки группы от невыполнения импортером подписанных контрактов с резидентами Украины.

Вывод: даже если украинский дистрибьютор подпишет контракт с иностранным производителем, то цена в этом контракте будет выше цены при подписании контракта с импортером.

Вопрос: так называемая конкуренция, которая по версии АМКУ обязаны были обеспечить украинские дистрибьюторы путем подписания контрактов с иностранными производителями, является эффективной? И эту «эффективную» конкуренцию обязан защищать АМКУ? 

Относительно закупок украинскими дистрибьюторами лекарственных препаратов в иностранных юрисдикциях, но   не у группы иностранного производителя.

В этих юрисдикциях запрещено обращение препаратов не в упаковках, зарегистрированных в этих странах. Где взять товар? В посредника неаффиллированного с группой иностранного производителя. А далее иностранный производитель, получив такой сигнал, применит теорию альтернативных издержек.   

Относительно закупки лекарственных препаратов не в упаковке.

Купить может и можно, но необходимо получать лицензию на расфасовывание, а перед этим купить оборудование … . Потом решить вопрос интеллектуальной собственности по упаковке, а не решив его добиться того, чтобы в досье о не Вашей регистрации лекарственного препарата появилась Ваша упаковка.

Плата за лицензию относительно небольшая, сроки ее выдачи регламентированы законодательством, но оборудование … . И все это Вы будете вынуждены перенести на стоимость реализованных Вами препаратов. Мне кажется, что, действуя таким образом, украинский дистрибьютор приобретет «колоссальные» преимущества по сравнению с теми, которые будут продолжать получать препарат от импортера, аффилированного с группой иностранного производителя.  Я таких «бизнесменов» не видел, но может АМКУ … . Спросите у него. 

О главном.

Проблема даже не в монополиях. Проблема в том, что эти монополии не ощущают противодействия со стороны низко концентрированного спроса. Кроме этого, каждый отдельно участник низко концентрированного спроса не привлекателен для монополии. Консолидированная или централизованная закупка товара в монополии выгодна и монополии, и спросу, поскольку приводит к эффекту масштаба производства и дает возможность монополии понизить цену товара, не снижая прибили в денежном выражении.  

Консолидировать спрос можно фактически двумя разными законными методами.

Первый: путем централизованных закупок монопольных видов товаров по переговорной процедуре.

Второй: путем подписания мелкими закупщиками соглашений о совместных закупках. В конкурентном праве это называется согласованные действия потребителей товара.

Таких согласованных действий несколько видов.

Первый – прямо разрешенный Законом Украины «О защите экономической конкуренции».

Второй – разрешенный нормативно-правовыми актами АМКУ.

Второй – разрешенный индивидуальным решением АМКУ за результатами рассмотрения им соответствующего заявления до того, как подписаны соответствующие потребителей- участников согласованных действий.  

Эти методы почему-то не используются, в том числе и госзаказчиками.

Наверное, рассчитывают на законопослушность представителей предложения и надлежащую деятельность АМКУ по предотвращению, выявлению и прекращению нарушений законодательства о защите экономической конкуренции. 

Но мне почему-то кажется следующее.

Даже при надлежащей работе АМКУ, при соблюдении всеми участниками рынка украинского законодательства о защите экономической конкуренции и в целом всего законодательства -  закупка монопольного вида товара за результатами проведенных торгов не эффективна по сравнению с закупкой у 100% монополий по переговорным процедурам. 

На мой взгляд, мне удалось показать причины и методы обеспечения более эффективных закупок. 

P.S. Мне неизвестен уровень средней торговой надбавки победителей тендеров на лекарственные препараты по монопольным видам этих препаратов. Возможно таких случаев мало, но мне кажется, что стоит подумать о написанном.

Почему?

Согласно одних индивидуальных рекомендационных разъяснений АМКУ (не по лекарственных препаратах): суммарная торговая надбавка на монопольный вид товара от монополии до победителей в тендерах = около 200%. При этом, сам производитель обратил на это внимание и сообщил о том, что такое «ценообразование» уже приводит к убыткам производства этого товара. Стоимость этого товара у производителя согласно разъяснений АМКУ – около 10 000 грн. за тонну.

На мой взгляд, если не заниматься такими вопросами, то можно вечно бегать за картелями, штрафовать их. Но эти штрафы будут компенсированы так называемым тендерным картелям нашим карманом или бюджетом. Мне пришлось об этом написать в «О грустном», а потом смягчить в «Смягчение «грустного».