Авторские блоги и комментарии к ним отображают исключительно точку зрения их авторов. Редакция ЛІГА.net может не разделять мнение авторов блогов.
02.02.2014 17:09

Основний закон України з позиції конституціоналізму

Эта заметка была написана для сборника  «Становлення владних структур в Україні»,   Київ, 1997 р., то есть, фактически сразу после принятия конституции

Эта заметка была написана для сборника  «Становлення владних структур в Україні»,   під редакцією О. Гараня, Київ, 1997 р., то есть, фактически сразу после принятия конституции

Попередні зауваження

1.Попри низький "ступінь консенсусу" в суспільних нау­ках, пов'язаний із їхньою політичною заангажованістю, мало хто заперечує ліберальне походження конституції як правового й політичного явища. Тож українську Конституцію автор розглядатиме з позицій конституціоналізму. У даному разі це означає визнання пріоритету прав людини перед правами будь-якого колективу, держави чи суспільних інституцій; концепції природного права (зокрема невідчужуваності прав) і принципу верховенства права (право "вище" від Конституції та держави).


Автор уважає за доцільне розглядати українську Конс­титуцію не як завершення, а як етап конституційного проце­су. Незалежно від того, чи нинішня Конституція проіснує довго, а чи незабаром з'явиться інший текст, конституційний процес не зупиниться. Його продовжать ухвалення органічних законів, рішення Конституційного Суду та суспільні процеси, пов'язані з емансипацією громадян. На думку автора, треба розрізняти конституційний (який має радше громадське зна­чення, що визначається розвитком відносин між суспільством і державою) та установчий (пов'язаний із виникненням і юри­дичним оформленням державних інституцій, а також із тлума­ченням конституційних норм) процеси. Втім, навіть в уста­новчому процесі (початком якого був референдум 1 грудня) ухвалення Конституції не є крапкою.

3. Ухвалена Конституція є другою, після конституції УНР, спробою оформлення української державності (з багатьох причин автор не вважає документ Пилипа Орлика консти­туційним актом). На відміну від конституції УНР, про яку ши­рокі маси практично нічого не знали, нова Конституція на­родилася в результаті відкритого п'ятирічного політичного протистояння. Стара конституція УРСР із уведеним у неї інсти­тутом Президента й цілковитим усевладдям парламенту, який міг будь-якої миті внести в конституцію поправки, не могла стати правилами гри для реальних політичних сил. Тож після чотирьох років безплідної боротьби без правил серед її учас­ників з'явилося розуміння того, що такі правила необхідні.

Нагадаємо, що в політичному протистоянні реально бра­ли (і беруть) участь не так громадські сили, як різні угрупо­вання номенклатури, котрі набирають якого-небудь політич­ного забарвлення або ж обходяться без нього. У цьому й по­лягає головний мінус нової Конституції — вона не є докумен­том громадянського суспільства, покликаним визначити від­носини держави та громадян. Скоріше нашу Конституцію слід порівнювати з "протоконституційними" актами на кшталт Ве­ликої хартії вольностей 1215 року, яка була своєрідним дого­вором баронів із королем. Нагадаємо також, що попри широке висвітлення у ЗМІ "конституційного процесу", суб'єктів громадянського суспільства не було до нього допущено. Конституційну комісію сформували з представників влади (у Росії до такого органу вводили, приміром, представників партій), розглядався лише офіційний проект (тоді як більшість альтернативних проектів були набагато якіснішими), дійшло до того, що населення "обговорювало" один текст, а парламент — інший. Усе це не дивно — для справжніх учасників "конституційного процесу" головним завданням Конституції було визначення правил гри одне з одним, тобто легалізація політичного процесу. Тому з багатьох функцій Конституції ухвалений у липні 1996 року текст передусім покликаний виконати одну — зафіксувати політичний договір між різними владними угрупованнями. Втім, навіть попри наявність Конституції криза політичної системи зберігається. Про це свідчать не так публічні "з'ясування стосунків", як неспроможність влади виконувати власні рішення. Нижче автор спробує показати, чому головні суспільні завдання, що їх покликана виконувати Конституція, залишаються відкритими.


  1. Завдання конституції та їх практичне виконання

«Класична» конституція, яка гарантує основні права й свободи, встановлює механізми їх реалізації та зворотні зв'язки між суспільством і державою, спроможна відіграти неабияку роль у відновленні ресурсів суспільства. Додамо, що світова прак­тика підказує: саме така антикризова і «відновлювальна» функція конституції є основною. Досить пригадати: американську конституцію ухва­лили після десяти років чинності Статей конфедерації, які до­вели свою неефективність, після заяви уряду про його не­спроможність керувати й "прохання про допомогу в установ­чої влади"; конституції більшості країн Західної Європи — після Другої світової війни тощо.


Антикризова функція не повинна, ясна річ, бути якось спеціально означеною в Конституції. Досить, аби конституція правильно відбивала притаманні їй як правовому явищу пріо­ритети, створюючи цим умови для самоорганізації та розвитку суспільства. Сучасний фахівець у сфері конституційного права Всеволод Речицький пише про це: "Позаяк установити фіксо­вану міру свободи у праві неможливо, правова система орга­нічно складається як біполярна. Частина норм "опікується" свободою, решта — впорядкованістю. Проте свобода все-таки важливіша від порядку, тож серце правової системи — конс­титуція — стає на бік свободи". Далі цитуючи цього автора, можна сказати, що "конституція — гарант свободи, виражен­ням якої у здоровому суспільстві є міра позитивного хаосу, "невпорядкованості" в економіці (ринок), політиці (демокра­тія), приватному житті (ргіуасу). Саме тому конституція є не так регулятором суспільного життя, як гарантом проти його надмірної, несправедливої, а отже протиправної організова­ності, регламентованості" (В.Речицький. Конституція як фор­ма опанування владою. — Харків, 1994).


Розглядаючи українську Конституцію з цієї точки зору, можна відзначити, що вона не виконує свою антикризову роль. Цей висновок випливає з наведеного нижче аналізу конституційного тексту.


1. Права громадян і їх реалізація

У цьому питанні часто відбувається традиційна терміно­логічна плутанина, позаяк одним і тим самим словом нази­вають цілком різні явища. В англійській мові є кілька термінів на означення прав. Передусім це невіддільні чи природні пра­ва (на життя, свободу та власність) — rights ; громадянські пра­ва чи свободи (свобода слова, совісті тощо) — Ііberties; приві­леї, тобто права, надбані в ході політичного процесу, якими в СРСР були право на працю, відпочинок, житло тощо — entitlements (Бернард Г. Сіган. Створення конституції для на­роду чи республіки, які здобули свободу. — Київ, 1993). Від­значимо, що така класифікація є точнішою, ніж звичний для нас поділ на громадянські, політичні, економічні, культурні тощо права. Остання класифікація підходить більше для "прав людини" як політичного явища й не встановлює певної ієрархії "міцності" прав, як це притаманне англосаксонській традиції. Нарешті, словом "право" у нас іменують і науку, і законодавче середовище, і загалом систему відносин, які грунтуються на договорі чи визнаній ієрархії сторін. Один із найсумніших наслідків такої плутанини — недовіра наших громадян до самого поняття прав людини, позаяк у цьому разі права асоціюються з привілеями, а сама апеляція будь-кого до цих прав вигляда є вимогою чогось більшого, ніж мають інші.

1.1.Умовний характер свобод . Практично всі статті Конституції, які описують громадянські права ( liberties ), міс­тять посилання на закони (приміром, "якщо це не заборонено законом", "визначено законом" тощо), особливо там, де йдеть­ся про громадянські права (ст. 33 — свобода пересування, ст. 34 — свобода слова, ст. 35 — свобода совісті, ст. 36 — право на створення об'єднань, ст. 39 — свобода зібрань). Отже, закон стає умовою реалізації права, і ніщо не заважає ухвалювати закони, які обмежуватимуть право. Приміром, "право на підприємницьку діяльність, не заборонену законом" (ст. 42), не перешкоджає парламенту законами поступово заборонити всі види підприємницької діяльності. Автор уважає, що від такої ймовірної колізії не врятує і наявність ст. 22, яка говорить: "Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів, або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод". Для "включення" цієї статті в дію потрібен процес у Конституційному Суді. Крім суто політичних труднощів, які постануть при поданні відповідного позову (див. про це нижче), позивачеві буде досить важко довести, що парламент зліквідував саме право на підприємницьку діяльність чи зменшив його обсяг, позаяк: а) в Конституції є згадане вище застереження: право поширюється лише на "не заборонену законом" діяльність; б) обсяг підприємницької діяльності конституційне не окреслено.

Показово, що підставами для законодавчих обмежень прав є не лише інтереси національної безпеки, територіальної цілісності чи громадського порядку, а й категорії, які явно пе­ребувають поза межами компетенції держави, — скажімо "здо­ров'я та моральність населення" (відзначимо, що хоча такі нор­ми є в деяких конституціях, приміром, Італії та Іспанії, вони суперечать класичним уявленням про роль держави і з причин, про які буде сказано в п. З, не можуть бути запозичені).

Класична конституційна схема передбачає, що права по­винні бути сформульовані в абсолютній формі. Це не означає неможливості законодавчого обмеження прав — врешті, будь-який закон унаслідок свого позитивного, "наказового" ха­рактеру так чи інакше обмежує права. Ухвалюючи закони, за­конодавець керується своїми пріоритетами — якому саме пра­ву віддати перевагу. Проте абсолютне формулювання права в Конституції зберігає можливість оскаржити дії законодавця, котрий часто керується політичними міркуваннями, і скасува­ти або скоригувати закон.

Тут авторові можуть заперечити, що формулювання прав української Конституції "списано" з міжнародних документів із цих питань. Це великою мірою так, але ті документи ухвалювалися за доби СРСР і «соціалістичного табору», тож вони мають компромісний вигляд. До речі, з цієї причини багато демократій не приєднується до міжнародних документів про права людини.


Другим варіантом запрограмованого Конституцією обме­ження прав є, приміром, ст. 41. У ній сказано, що право при­ватної власності непорушне. Ця формула випливає з природ­ності права на приватну власність (тобто воно існує незалеж­но від того, що про це думає держава). Але подальше твер­дження статті 41, що "право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом", суперечить непорушності, позаяк те, що й так існує, не може "набуватися", та ще й "у порядку, визначеному законом".


Усі ці, здавалося б, суто теоретичні проблеми мають практичні наслідки. Коли паралельно існують дві конститу­ційні норми, одна з яких більш зручна для держави, а друга — менше, то завжди застосовуватиметься зручніша. У нашому випадку це означає, що діятиме теза про "набування права приватної власності на основі закону". Фактично стан справ після ухвалення Конституції нічим не відрізнятиметься від по­переднього: держава й надалі збирається "видавати" власність громадянам, що дає змогу не тільки досить швидко забрати її, а й легко й вільно змінювати правила гри у цій сфері.

1.2. Існування позитивних прав . До переваг нової Консти­туції можна віднести те, що вона містить менше так званих позитивних прав (е ntitlements ), ніж офіційні конституційні проекти. Права на працю та житло, які були каменем споти­кання конституційних проектів, сформульовано в досить ци­вілізованій формі (право на працю, як право на вільний про­даж робочої сили, а не як право обов'язкової оплати за будь-яку працю). Правда, збереглися інші позитивні права — на достатній життєвий рівень (ст. 48), на освіту (ст. 53), на охо­рону здоров'я (ст. 49).


Існування позитивних прав робить безглуздим судо­чинство на основі Конституції (що вкрай необхідно). Одно­часне існування судочинства на основі Конституції та пози­тивних прав загрожує руйнуванням судовій системі, позаяк цілком очевидно, що судові рішення, ухвалені на захист пози­тивних прав, неможливо виконати. Одним із наслідків такого стану справ може стати небажання судів розглядати справи на основі Конституції. А без можливості судочинства на основі Конституції практично цілком утрачає сенс конституційна гарантія будь-яких прав.


1.3. Юридичний позитивізм . Ст. 92.1 визначає: "виключно законами України визначаються права і свободи людини і громадянина". Фактично, така формула передбачає тотожність права та закону (що і є сутністю юридичного позитивізму). Концептуально ця теза суперечить проголошеному раніше принципові верховенства права і робить непотрібною консти­туційну гарантію прав громадян. Зате нею підтверджено обов'язковість існування законодавчих актів, які регламен­тують права (див. п. 1.1.).


2. О рганізація зворотніх зв` язків “суспільство-держава »


Ідея природного права відбилася в конституціоналізмі у принципі верховенства права (ст. 8). Цей принцип означає не так обов'язковість виконання писаних актів і дотримання про­цедур, як обмеження дій держави захищеними конституцією правами й можливістю суду захищати не окреслені в ній права (як це передбачає 9-а поправка до Конституції США і ст. 22 нашої Конституції). Додамо, що континентальна система пра­ва, впроваджена в європейських країнах (зокрема й в Україні), змушує досить докладно описувати правові положення в Конс­титуції і практично неминуче призводить до появи ухвалених на її основі й на її розвиток законів і підзаконних актів. Усе це, особливо за умов нашої країни, створює умови для поступової втрати проголошуваних Конституцією свобод через дедалі біль­ше їх уточнення нормативними актами. Непомітне й поступове обмеження свободи призводить до її зникнення, а отже — до стагнації та деградації держави. Тож конституція, яка грун­тується на природному праві, повинна мати юридичний пріо­ритет перед законодавством. Таким чином, конституція ство­рює зворотний зв'язок, який дає змогу коригувати діяльність держави, не даючи їй деградувати. Такий зворотний зв'язок за­безпечують конституційні положення: гарантія державою захисту прав громадян (ст. 22), можливість громадян звертатися в суд задля захисту своїх конституційних прав (зокрема подава­ти в суд на державу) (ст. 8, ст. 55), заборона приймати закони, які суперечать конституції (тобто порушують права) (ст. 8), не­можливість для держави "скасувати" права за будь-яких обста­вин (ст. 22), можливість (і навіть обов'язок) громадян чинити збройний опір кожному, хто спробує скасувати такий порядок ("право на повстання"). Здійснює цей зв'язок суд.

2.1. Судовий захист конституційних прав . Головний елемент зворотного зв'язку між суспільством і державою — можливість громадянина подавати в суд на окремих державних чиновників, на державні органи та державу загалом на основі Конституції. Більшість розвинених країн таку можливість забезпечує. В Австрії, Канаді, Франції, Німеччині, США суди спроможні ого­лошувати закони неконституційними (отже — нечинними). У Швеції та Норвегії суди мають право не застосовувати закон, який вони вважають неконституційним, і керуватися конститу­ційними принципами при розгляді справ, які стосуються дій уря­ду та приватних осіб. В Австралії, Великій Британії та Нідерлан­дах суди мають право оголошувати нечинними рішення держав­них органів і керуватися конституційними принципами в про­цесах між приватними особами. Хоча українська Конституція гарантує судочинство на основі Конституції (ст. 8), реалізація його здається вельми сумнівною з низки причин:

а) Конституція не передбачає системи "судового нагля­ду", яка діє в США і є, на думку автора, найефективнішим засобом "очищення" законодавства та нормативних актів від антиконституційних положень. Бернард Сіган у згадуваній ви­ще праці навів адаптований виклад принципу "судового на­гляду", придатного для використання в континентальній сис­темі: "судді не можуть застосовувати закони, які не збігаються з цією конституцією. У випадку, коли в ході судового процесу суд визначає, що застосований ним закон може суперечити конституції, суд повинен перервати процес та звернутися із формальним запитом до Конституційного Суду з приводу конституційності зазначеного закону. Якщо закон буде визнано чинним, судовий процес поновлюється" (ст. 8 "типового" проекту конституції Б.Сігана);


б) відсутність описаного вище механізму може призвести до таких наслідків. Дві основні категорії справ, що їх розгля­дають нашї суди, регулюються відповідними кодексами — ци­вільний і кримінальним. У разі суперечності між нормою ко­дексу і Конституцією суд повинен керуватися останньою. Проте це фактично означає визнання норми кодексу анти-конституційною. Однак ухвалення такого рішення входить у компетенцію Конституційного Суду, позаяк єдиним органом конституційної юрисдикції є саме він (ст. 147). Така колізія не має свого розв'язання в рамках Конституції та чинної судової системи. Тож, скоріш за все, суди не керуватимуться у своїй практиці Конституцією як законом, що має пряму дію;


в) друга (і, мабуть, основна) категорія позовів, поданих на основі Конституції, може стосуватися неправомірності тих чи інших нормативних актів. Отже, звичайний суд змушений буде знову перєбирати на себе компетенцію Конституційного Суду;

в) в Україні майже немає практики адміністративної юстиції й відповідних судових правил;


д) в Україні практично не визнають принципу судового прецеденту (за винятком ухвал пленуму Верховного Суду), на якому великою мірою грунтується адміністративна юстиція. Показово, що сучасний американський дослідник Сандра Колівер у праці "Конституція та свобода слова" відзначає: "через очевидну конституційну значущість свободи преси (додамо: й інших свобод. — В.3.) навіть у країнах із кодексною (конти-нентальною) системою чинне законодавство дедалі більшою мірою встановлюється не шляхом кодифікації, а на основі су­дового прецеденту";


є) практичній реалізації конституційних норм у звичай­ному судочинстві перешкоджатиме наявність закріплених, у конституції позитивних прав (див. п. 1.2);


е) Конституційний Суд, який фактично відокремлено від судової системи, є скоріше політичним органом, який тлумачить Конституцію в тій частині, що стосується органів вла­ди. Стаття 150 вказує, що Конституційний Суд розглядає справи, які подають Президент, 45 депутатів, Верховний Суд, Уповноважений з питань прав людини або Верховна Рада Криму. У цьому списку суди звичайної юрисдикції представ­ляє Верховний Суд, тобто для того, аби потрапити до Консти­туційного Суду, справа спершу повинна пройти всі етапи звичайного судочинства.

2.2. Пряма дія Конституції . Умовою можливості судо­чинства на основі Конституції є її пряма дія. Стаття 8 прого­лошує цей принцип. Звичайно "пряма дія" охоплює такі ви­моги до тексту: кожна норма Конституції повинна бути сфор­мульована простим і однозначним способом, про одне й те саме в Конституції говориться тільки один раз, і кожна стаття говорить лише про одне; для прямої дії не потрібні інші зако­ни з цієї проблеми, кожне поняття (приміром, "цензура") має бути розтлумаченим у Конституції; кожна норма Конституції стосується певних суб'єктів і має правові наслідки. Навіть побіжне знайомство з текстом говорить про те, що більшість цих вимог не дотримується. Крім того, поки в тексті Консти­туції існує маса посилань на закони, які мають бути ухвалені (34 закони) чи доопрацьовані (15 законів), про пряму дію практично не може бути й мови.

2.3 . Право на повстання . Доля «права на повстання» до­волі показова для новітньої української історії. Звичайно це право звучить таким чином: «Народ і кожний громадянин мають право чинити опір будь-кому, хто здійснює спробу лік­відувати конституційний лад, якщо передбачені Конституцією засоби не можуть бути використані» (ця формула — з проекту Конституції В.Речицького, котрий, на думку автора, найбіль­ше відповідає нормам і духові конституціоналізму. Зазначимо, що наведене формулювання узагальнює визначення права на повстання в конституціях інших країн). Усі офіційні проекти Конституції містили це право, викладене в протилежному розумінні, коли громадянам надавалося право захищати державу, а не перешкоджати встановленню тиранії. Компромісним варіантом стало не коригування викладу, а зникнення цього права з остаточного тексту Конституції. Наголосимо, що країни, які гарантують це право (здебіль­шого, країни англосаксонської традиції), не лише відрізняли­ся внутрішньою стабільністю, але й не знали тоталітаризму.


3. Проблема адаптації

Вважається, що однією з найглибших проблем демокра­тизації нашого суспільства є парадоксальність цього процесу — західна демократія виникла як підсумок природного роз­витку, наша «запроваджується згори», не маючи найважливі­ших умов для свого існування. Але питання «курка чи яйце?» тут не існує: демократія (як інститути) і супутні їй традиції розвивалися водночас і взаємообумовлювалися, при цьому всі країни щось запозичили одна в одної. Запозичення — це не­погано, але треба запозичувати не конкретні підсумки розвит­ку (як це відбувається в нас, коли розмірковують про західні зарплати, охорону праці тощо), а принципи, які зробили ці підсумки можливими. Такі принципи стосуються не стільки формальної демократії та її інститутів, скільки умов неза­лежності громадян від держави — гарантій власності, дотримання договорів і обов'язковості процедури.


З цього погляду найважливішу адаптивну роль у перене­сенні демократичних принципів відіграє конституція. Проте нова Конституція є простою компіляцією західних текстів і не виконує цієї важливої ролі. Річ у тім, що основи західної циві­лізації не заносяться до конституцій, а визначаються деякими загальними традиціями (які й дозволяють нам називати абсолютно різні держави одним словом «Захід»).


Виникає проблема «переведення» цих традицій у юри­дичні формули. Таке «переведення» може здійснюватися дво­ма способами. По-перше, конституційним закріпленням де­яких фундаментальних особливостей Заходу (приміром, «влас­ність держави не може бути більшою від власності грома­дянського суспільства», як сказано в проекті В.Речицького), по-друге, уточненням деяких наявних «деталей», ігнорування яких зводить нанівець проголошувані демократичні принци­пи. Останній спосіб використовується у «типовому» проекті Б.Сігана. Наприклад, розділ 8 ст.1 цього проекту встановлює норми законодавчого процесу, розділ 9 стверджує, що «зако­нопроект є справжнім виявом волі Національних зборів, якщо охоплює не більше ніж один предмет, зазначений у назві до­кумента». Проект установлює найважливіші норми конститу­ційного судочинства. При цьому завдяки ясності й простоті формулювань текст «типового» проекту менший за текст нової української Конституції.


Наслідки «неадаптованості» тексту можна проілюструва­ти на вищезгаданому прикладі прямої дії Конституції.


«Ментальна особливість», яку в даному разі має врахувати Конституція задля адаптації тексту до наших умов, полягає або в незнанні навіть юристами вимог до «прямої дії», або в не­бажанні авторів застосовувати її на практиці. Тому «адаптоване» викладення принципу прямої дії мало б містити і розшифру­вання самого цього принципу. Це дозволило б звести нанівець дію численних двозначностей тексту (котрих навряд чи вдасться позбутися, доки конституції пишуться «колегіально») в судовій практиці.

Іншим прикладом «неадаптованості» є існування «пози­тивних» прав нарівні з правами, які обмежують державу. По­няття «соціальна держава» (якою проголошується Україна) не означає, що держава гарантує захист «позитивних» прав у суді нарівні з рештою. «Позитивні» права існують у «соціальній державі» (зазначимо, що «несоціальні» держави їх і не нама­гаються проголошувати) скоріше як певні завдання (іншими словами, добрі наміри), до яких держава прагне й витрати на досягнення деяких з них бере на свій кошт. Відсутність безпо­середньо створюваної Конституцією диференціації прав, грун­тованій на понятті «соціальної держави», може призвести до змальованих у п.2.1 наслідків.

Прикладами адаптованого тексту можуть бути положення з проекту Конституції Всеволода Речицького: «Свобода народу є головним пріоритетом Конституції. Громадянський мир, без­пека, захищеність та стабільність є головними пріоритетами держави. Пріоритети держави підпорядковані пріоритетам Конституції»; «Воля народу визначає волю держави і є найви­щим владним персоніфікованим авторитетом. Конституція є найвищим деперсоніфікованим авторитетом. Законодавча, ви­конавча та судова влади в державі підпорядковані волі народу та Конституції. Законодавча та виконавча влади є автономними одна від одної. Судова влада є незалежною від законодавчої та виконавчої влади. Судова влада дослуховується волі народу лише за умов, коли вона виражена в формі Закону».


  1. Поділ влади. Політична система

Конституційна організація політичної системи має міні­мізувати системні фактори політичного ризику. Це завдання полягає в реалізації принципу поділу влади й організації «стримування і противаг».


4.1. Поділ влади. Часто основою принципу поділу влади (розмежування повноважень окремих гілок) вважається не­припустимість концентрації абсолютної влади в одних руках. Проте це не зовсім так. Принцип поділу влади зорієнтований перш за все на ефективність здійснення влади. Традиційно вважається, що таких влад (гілок влади) три, проте коректні­ше, на наш погляд, виділяти чотири влади — установчу, зако­нодавчу, виконавчу та судову. Автори цього принципу, які спостерігали на практиці неефективність монархії, де всі види влади було зосереджено в одних руках, вважали, що кожну з влад має здійснювати окремий державний орган, уповноваже­ний на те народом. Таким чином, в основі поділу влади ле­жить функціональний принцип.

Установча влада, яка створює державні органи, ніде не існує у вигляді самостійного постійного органу. Зазвичай її роль обмежується створенням держави й державних інститутів шляхом ухвалення Конституції спеціальним органом — Уста­новчими зборами (США, деякі країни Європи після Другої світової війни та розпаду «соцтабору»). Після ухвалення Конс­титуції установча влада розподіляється між іншими владами: в парламентських системах вона притаманна парламентові, у США — Верховному Суду й парламентові тощо. В українській Конституції установча влада розподілена між парламентом, Президентом (право створювати нові державні органи) й Конституційним Судом (право тлумачити Конституцію).


Законодавча влада за новою українською Конституцією зосереджена переважно в парламенті, хоча деякі законодавчі функції має Президент (Кабінет Міністрів як найвищий орган виконавчої влади зобов'язаний керуватися не лише Конститу­цією й законами, але й актами Президента).


Судова влада зосереджена в судах загальної юрисдикції та Конституційному Суді. Її функції має також Президент, оскільки «скасовує акти Кабінету Міністрів та акти Ради мі­ністрів Автономної Республіки Крим» (ст. 106). Крім того, «рішення голів місцевих державних адміністрацій, що супе­речать Конституції та законам України, іншим (яким? — В.3.) актам законодавства України, можуть бути відповідно до за­кону скасовані Президентом України...» (ст. 118).


Виконавча влада виглядає досить дивно: у Конституції говориться, що «Кабінет Міністрів України є вищим органом у системі органів виконавчої влади» (ст. 113). Саму цю систему не окреслено. Крім того, Президент «на основі та на виконання (курсив наш. — В.3.) Конституції і законів України видає укази і розпорядження...» (ст. 106), тобто здійснює виконавчі функції.


4.2. Французька й українська політичні системи . Звичай­но вважають, що в Україні реалізовано змішану політичну систему, взірцем якої є Франція. Проте простий порівняль­ний аналіз показує, що це не так. Хоча у Франції носієм ви­конавчої влади також є уряд, а не президент, уряду без прези­дента юридичне не існує. Засідання уряду Франції неодмінно очолює президент. Ба більше, «президент республіки підписує декрети, обговорені Радою міністрів» (ст.13). Це означає, що самостійних актів уряду Франції не існує. Так діє інститут контрасигнації — спільного підпису виконавчого акта прези­дентом і відповідальним міністром. Українська Конституція не передбачає обговорення актів Президента в уряді й участі голови держави в його роботі, тому контрасигнація у нашому разі має досить формальний вигляд.

Найважливішою є різниця у відносинах президентів і прем'єрів двох країн. Стаття 115 Конституції України гово­рить: «Прем'єр-міністр зобов'язаний подати Президентові України заяву про відставку Кабінету Міністрів України за рі­шенням Президента України чи у зв'язку з прийняттям Вер­ховною Радою резолюції недовіри». У французькій конститу­ції сказано: «президент припиняє повноваження прем'єр-мі­ністра за заявою останнього про відставку уряду» (ст. 8). На практиці це означає: якщо немає заяви про відставку, то не­має й самої відставки, тобто прем'єр, по суті, залежить від во­лі парламентської більшості. У цілому можна сказати, що, на відміну від французького, український Президент має набага­то менше відповідальності й велику свободу маневрування.


  1. Загальні зауваження .  

  2. Етатистська орієнтація. Весь текст Конституції просякнутий духом верховенства держави щодо громадянина. Уже згадані формулювання громадянських прав, організація політичної системи, наявність перехідних положень, що збері­гають можливості держави свавільно втручатися у справи при­ватних осіб, створюють враження, що автори Конституції сприймають державу як самоціль, а громадян — як нетяму­щих "підданих", котрі потребують опіки.

Найпереконливіше (хоча й не так помітно, як в інших випадках) верховенство держави простежується в статтях про приватну власність, що мають безліч застережень і непотріб­них емоційних пасажів. Це не випадково, оскільки саме при­ватна власність створює незалежних від держави громадян і взагалі уможливлює постановку питання про межі державних повноважень.


"Державність" сама по собі перетворюється на якийсь юридичний критерій. Наприклад, стаття 37, яка, зазначаючи підстави для заборони політичних партій, першою називає програмні цілі або дії, спрямовані на "ліквідацію незалежності України" (у чому за допомогою примітивної риторики може бути звинувачена практично будь-яка політична партія), а пе­редостанньою — "посягання на права і свободи людини". У статті 65 сказано, що "захист Вітчизни, незалежності та тери­торіальної цілісності України... є обов'язком громадян Украї­ни» (принагідне зазначимо, що така формула виправдовує існування армії, сформованої за "військовою повинністю"). Зрештою, перший пункт статті 106, що визначає повнова­ження Президента, стверджує, що Президент "забезпечує державну незалежність". Створюється враження, що автори Конституції не були впевненими в життєздатності Української держави й прагнули "закріпити" її юридичними нормами.

5.2 Декларативність, перевантаженість, зайва пишно­мовність . У статті 1, наприклад, сказано: "Україна є суверен­ною і незалежною, демократичною, соціальною, правовою державою". Це означення (почасти дубльоване іншими стаття­ми, наприклад ст.5: "Україна є республікою") не накладає жодних обов'язків на державу, оскільки жодна з цих характе­ристик (крім незалежності) не може бути "введена" Конституцією. Статтю можна "перекласти" таким чином: "Україна є не­залежною, хорошою, доброю і справедливою державою". Стаття 16: "Забезпечення екологічної безпеки... подолання наслідків Чорнобильської катастрофи — катастрофи планетар­ного масштабу, збереження генофонду українського народу є обов'язком держави". Стаття 24 ілюструє своєрідне уявлення авторів про рівноправність: "рівність прав жінки і чоловіка забезпечується... встановленням пільг..."

5.3. Невиправдана докладність в одних випадках ("держава дбає про розвиток фізичної культури та спорту", ст.49) і не­виправдана стислість в інших (організація влади).

5.4. Невизначеність, суперечливість . Стаття 69: "Народне волевиявлення здійснюється через вибори, референдум та інші (які? — В.3.) форми безпосередньої демократії". Стаття 111, імпічмент: "Для проведення розслідування Верховна Рада створює спеціальну тимчасову слідчу комісію, до складу якої включаються спеціальний (?) прокурор та спеціальні (?) слід­чі". Інший приклад: формула "цензура заборонена" — доволі безглузда, оскільки не зрозуміло, кому забороняється і що та­ке цензура. Крім того, проголошення свободи слова вже озна­чає заборону цензури. За приклад суперечливості може прави­ти та ж стаття 111 (імпічмент). Вона передбачає перед голосу­ванням парламенту ("винен — не винен") судовий висновок Верховного Суду про те, що дії Президента містять ознаки "зради". Судові органи в статті 111 виконують суперечливі щодо своєї природи функції. Мало того, сам авторитет судової влади ставиться під удар політичної кон'юнктури. Як зможе існувати судова система, якщо, наприклад. Верховний Суд дійде висновку, що дії Президента містять ознаки "державної зради" (що непритаманне для суду, який не є обвинувачувальним органом), а парламент не ухвалить рішення про вину? Розуміючи цю обставину, судді, скоріше за все, не захочуть ризикувати авторитетом суду й не дадуть належного висновку. Абсолютно невиправданим є існування в Конституції "Ради безпеки і оборони", про яку, по суті, сказано лише, що її "функції визначаються законом" (ст.107).

5.6. Некритичність . За приклад може правити Вища рада юстиції — орган, який складається з виборних членів і членів, які входять "за посадою". Рада призначена для того, аби пропо­нувати парламентові та Президентові кандидатури суддів, ухва­лювати рішення про порушення суддями та прокурорами вимог несумісності тощо (ст.131). Цей орган "списано" з французької конституції. Оскільки існує готовий французький досвід діяль­ності такого органу (Рада магістратури), можна не вдаватися до складного аналізу механізму незалежності суддів і одразу ж по­слатися на готові результати. Опитування населення 1993 року засвідчило, що 82% французів уважають суди залежними від політичної влади. Показово, що президент Міттеран після цьо­го запропонував поправку до конституції, яка позбавила його права призначення до Ради магістратури — це один із небага­тьох прикладів добровільного скорочення повноважень прези­дента (Н.Сахаров. Институт президентства. — Москва, 1994).


II. Наслідки ухвалення Конституції


Очевидно, що загальною перспективою розвитку країни є тенденція до збереження та посилення контролю держави над використанням суспільних ресурсів (якими є й юридичні норми). Це озна­чає збереження слабкості громадянського суспільства, практич­ну відсутність інших, крім держави, суб'єктів політичної діяльності, збереження наявної тотожності політичних сил з державними інститутами та регіональними кланами.


  1. Політична систем а

    1.1. Проблема парламентської більшості . Теоретично в "змішаній" моделі більшість може існувати у зв'язку з під­тримкою уряду або/і президента. На жаль, у новій Конститу­ції немає причин для створення парламентської більшості, в обох випадках.

а) "Урядова" більшість. За українською Конституцією прем'єр-міністра призначає Президент за згодою парламенту. Більшість, що її здобув уряд, ще не є вотумом довіри. Другим етапом "затвердження" уряду є голосування за його програму. Це теж не зовсім вотум довіри. Парламент не бере на себе відповідальності за уряд, а просто підтримує його програму. У питанні підтримки може виникнути більшість, але вона буде лише ситуативною. Відокремлення голосувань щодо призна­чення прем'єра від підтримки програми уряду робить політич­ну систему непрозорою, а парламент — нестійким.

Водночас парламент має можливість відправити уряд у відставку. Це єдина основа для створення більшості (яка теж може бути ситуативною, але на відміну від більшості, створе­ної задля підтримки програми, матиме однозначні наслідки). Така "негативна" більшість — найгірше, що можна придумати. Додамо, що конституційне обмеження права парламенту від­правити у відставку уряд (таке питання може бути поставлене один раз протягом сесії) робить парламентський контроль за урядом доволі сумнівним. Тверда більшість може сформуватися лише тоді, коли існує постійна загроза (і можливість) відставки уряду парламентом.


б) "Президентська " більшість. Парламент не зможе поді­литися на більшість і меншість щодо політики Президента, як це інколи відбувається в президентській республіці, оскільки "політи­ки Президента" ніби не існує — замість нього завжди висту­пає уряд. За умов, коли парламент не впливає на призначен­ня, але впливає на відставку, завжди існуватиме велика кіль­кість невдоволених. Оскільки парламент не несе відповідаль­ності за уряд, це розв'язує руки для найрізноманітнішої критики. При цьому претензії до Президента, який призначає уряд, не можуть бути ефективними через невразливість голови держави. Тому завжди і в усьому винуватим буде уряд.

Брак постійної більшості паралізує законодавчу діяльність парламенту. Таким чином, парламент у новій системі є радше органом "говорильним", ніж політичним і законодавчим.


1.2. Пасивний уряд . У найнеприємнішому становищі опи­нився уряд, що його призначає Президент і можуть від­правити у відставку як Президент, так і парламент. Уряд, "затиснутий" між Президентом і парламентом, не має щонай­менших стимулів виявляти бодай якусь активність та енту­зіазм. Скоріше він дотримуватиметься логіки "хоч би нічого не сталося", чекаючи на команду "згори".

Обмеження, накладені на парламентське право відставки, не міняють суті справи й навіть погіршують становище. Як і в звичайній парламентській республіці, відставка уряду зале­жатиме від політичної кон'юнктури. Якщо така колізія виникне в період, коли відставка уряду парламентом за Конституцією неможлива, політичні сили шукатимуть іншого каналу роз­в'язання колізії. Це створює вкрай небезпечний момент непередбачуваності та нелегальності політичного процесу.


1.3. Безвідповідальний Президент . Президент має неаби­які переваги в контролі над урядом. Насамперед, на відміну від парламенту, який може протягом строку повноважень по­ставити питання про довіру урядові щонайбільше шість разів, Президент може відправити уряд у відставку в будь-який мо­мент. Уважається, що право парламенту схвалювати кандида­туру прем'єра змушує Президента зважати на парламентську більшість. Однак через атрофованість більшості, для форму­вання якої просто немає приводу, парламентський вплив на призначення прем'єра й уряду буде мінімальним.

Якість вказівок, що їх дає Президент, теж не може бути високою, оскільки, опинившись у безпечному становищі, він стає незацікавленим в активній публічній політиці.

Єдиною формою відповідальності Президента є імпіч­мент. Але за процедурою, що її пропонують у статті 111, просто неможливо нікого усунути з посади. Американська конститу­ція, яка запровадила поняття імпічменту, передбачає набагато простішу процедуру — порушення справи двома третинами нижньої палати та ухвалення рішення двома третинами Сенату. Однак, незважаючи на позірну простоту, за всю історію США справи про імпічмент, котрий поширюється на всіх федераль­них чиновників, порушувалися лише 12 разів, причому щодо президента один раз — 1867 року, коли для усунення Ендрю Джексона не вистачило одного голосу в Сенаті (Л.Энтин. Разделение властей. — Москва, 1994). Річард Ніксон, як відомо, сам подав у відставку під загрозою імпічменту.


Процедура імпічменту наочно ілюструє основну політич­ну суперечність української Конституції — невідповідність «міцності» Президента його функціям. Звичайна логіка перед­бачає, що саме функції визначають «права» чи «міцність» тієї чи іншої державної посади. Ця думка повною мірою стосується конституції США, де особлива процедура імпічменту виникла тільки на тій підставі, що президента обирають усі громадяни, тому він не може бути усунутий із посади в звичайному судовому порядку. Всенародні ж вибори Президента проводять­ся тільки тому, що він особисто формує й очолює виконавчу владу, незалежну від парламенту. Якщо наш Президент не має формальних виконавчих функцій, його імпічмент просто без­глуздий, втім, так само, як і прямі вибори.


1.4. Зворотний бік безвідповідальності. Президент здається найбільш «добре влаштованою» політичною постаттю, однак це не так. З огляду на його величезні повноваження й мінімальну відповідальність, усе політичне життя буде зосереджене навколо нього. Всілякі групи впливу прагнутимуть реалізувати свої інтереси перш за все в президентській адміністрації. В адміністрації та у виконавчій владі неминуче утворяться свої «фракції». Важливо, що така діяльність буде нелегальною, оскільки не існує (і не може існувати) каналів її легалізації.

І в парламентській, і в президентській системах групи впливу зосереджуються навколо законодавчої влади, котра завдяки своєму представницькому характерові передбачає можливість легального погодження різних інтересів протягом законодавчого процесу. Крім того, в парламентській системі уряд призначається парламентом і відбиває якісний склад більшості (партії чи блоку партій). Це робить усілякий лобізм у виконавчій владі небезпечним для правлячої більшості, з огляду на наявність недремної парламентської опозиції. В президентській системі Президент захищений від лобізму суто виконавчим характером своєї діяльності й однопартійністю свого уряду.


«Нелегальна» діяльність непередбачувана й небезпечна. Обраний за новою Конституцією Президент опиниться в стані перманентної боротьби з інтригами та змовами, про іншу діяль­ність йому доведеться просто забути. Крім того, через запрогра­мовану бездіяльність Кабінету та Президента, будь-якому чин­ному Президентові, якщо він дотримуватиметься закону, практично гарантована поразка на наступ­них виборах, де всі шанси матимуть прем'єр, котрому, зрозумі­ло, «не давали працювати», або «непримиренна» опозиція.

Таким чином, на нашу думку, немає жодних причин для вибору на користь «змішаної» системи, оскільки вона містить потенційний системний конфлікт усередині виконавчої влади. За наших умов механізм ухвалення рішень та політичної відповідальнос­ті повинен бути максимально ефективним, дл ячого спочатку він мусить бути внутрішньо логічним і прозорим. Ми не можемо собі дозволити конфлік­ту всередині виконавчої влади, єдність якої є однією з найго­ловніших умов проведення реформ.


Хоч як дивно, ще одним аргументом проти «змішаної системи» є її широке розповсюдження в пострадянських і постсоціалістичних країнах. Змішана система, зазвичай, з'яв­лялась у цих країнах унаслідок «додавання» інституту прези­дентства до формально парламентської республіки, де викона­вчу владу очолював прем'єр. Повсюдна реалізація такої схеми ілюструє не тільки загальні проблеми пострадянських країн (необхідність «сильної» президентської влади, наявність кла­нів і груп, які впливають на окремі гілки влади тощо), але й загальну, майже інтуїтивно обрану правлячою бюрократією схему відновлення «ЦК без компартії», коли роль ЦК відіграє всевладний, але безвідповідальний президент. Як і українська, решта «змішаних» систем відрізняється від класичної фран­цузької в бік зниження відповідальності президента (Н.Сахаров. Назв. праця). Зазначимо також, що західні країни (крім Франції) користуються двома прозорими моделями — парламентською (континентальна Європа, Велика Британія та її колишні домініони) та президентською (США).


2. Збереження феномена президентської адміністрації

Поява адміністрації як самостійної структури пов'язана зі зрозумілим бажанням будь-якого президента в «змішаній» президентсько-парламентській системі мати біля себе мобіль­ну структуру з «надійних людей» і не мати справи з Кабіне­том, залежним від Верховної Ради та публічної політики. Неузаконений статус адміністрації зручний тим, що дає змогу здійснювати реальне управління, не обтяжуючи себе правови­ми процедурами. Політична відповідальність за діяльність адміністрації відсутня (точніше, за неї відповідає Кабінет Мі­ністрів, оскільки, крім нього, об'єкта для пред'явлення пре­тензій до виконавчої влади не існує).


3. Відсутність підгрунтя економічного відтворювання

Конституція не створює економічних умов розвитку країни. Формула приватної власності виписана невправно й не може задовольнити ні вітчизняного підприємця, ні потен­ційного інвестора. Крім того, власність на землю регулюється окремою статтею, де сказано, що «земля є основним націо­нальним багатством, що перебуває під особливою охороною держави». Надра, ліси та інші природні ресурси «є об'єктами права власності українського народу». Все це, вкупі з прак­тично не гарантованим правом на підприємницьку діяльність і явно непосильними державними обов'язками, складає спри­ятливу ситуацію для втечі капіталів і робочої сили з України.


4. Небезпека президентських виборів

Прямі вибори Президента мають сумнівний загальний сенс. Оскільки в Конституції існує особливе поняття «програ­ми уряду», а таких урядів протягом майбутнього пре­зидентства може бути декілька (з різними програмами), кан­дидат у Президенти може виходити на вибори з будь-якою програмою, за котру просто не буде з кого спитати.

Такий стан справ заважає становленню партій як спо­лучних містків між громадою та владою. Жодна партія, яка розраховує на майбутнє, не зв'язуватиметься з кандидатом-популістом. Однак «нова» система сприяє тому, що на прези­дентських виборах перемагатимуть саме популісти (щоразу — антиподи попередніх президентів). На їхню підтримку ство­рюватимуться «виборчі блоки», котрі розпадатимуться після виборів. Замість багатопартійності ми отримаємо постійну мі­шанину «дрібнопартійності». Тому вибори та виборність у «новій» системі не є інститутом політичної відповідальності, оскільки суб'єкти такої відповідальності — постійні партії — відчужуються системою.

Відзначимо, що Президента програмує на безпартійність стаття 103, котра забороняє кандидату «обіймати посаду в об'єднаннях громадян». Можливо, що самостійна передвибор­на програма Президента мала б сенс у розвинутій партійній системі, де вибори не могли б пройти без партій.


Нарешті, вибори найвищої посадової особи, права кот­рої настільки привабливі, концентрують на собі політичне життя країни. При цьому результати виборів мають значення для їхніх учасників, а не для населення (через специфіку роз­глянутих вище функцій Президента), що зайвий раз змушує громадян «розчаруватися в політиці» та створює грунт для право-лівого екстремізму. Це останнє — з огляду на популіст­ський характер виборчих президентських кампаній, — зберігатиме розкол усередині країни.


5. Ухвалення органічних законів

Серед органічних законів (тобто законів, які «продов­жують» Конституцію) в нашій ситуації найважливішими ста­нуть закони, які стосуються організації влади. Це — закон про Кабмін, про місцеве самоврядування, про вибори, про Конс­титуційний Суд тощо. Сьогоднішня практика показує, що ухвалення органічних законів інколи «виправляє» Конститу­цію в кращий бік. Так, наприклад, закон про Конституційний Суд дещо збільшив кількість тих, хто має право звертатися до КС. Проект закону про Кабмін, прийнятий парламентом за основу, фактично передбачає політичну організацію уряду. «Протистояння влад» довкола органічних законів піде на ко­ристь суспільству (виняток становить, мабуть, закон про міс­цеве самоврядування), оскільки парламент, виступаючи опо­нентом Президентові, робить це переважно з загальнодемо­кратичних позицій.


6. Розв` язання політичних завдань

Ухвалення Конституції пов'язане з розв'язанням суто по­літичних завдань, одним із яких є збереження становища те­перішньої правлячої верхівки. Це становище покликані збе­рігати перш за все органи примусу. Зокрема, «до прийняття відповідних законів» діють нинішні повноваження прокуратури, стаття 13 перехідних положень продовжує ще на 5 років чинний порядок арешту та утримування під арештом, стаття 4 тих самих положень утверджує право Президента видавати укази з «економічних питань, не врегульованих законами», протягом трьох років.


Політичний характер Конституції виявляється інколи досить безпосередньо, наприклад, у статті 61, яка стверджує, що «ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної від­повідальності одного виду за одне й те саме правопорушен­ня». Показово, що коментарі до Конституції, видані Інститу­том законодавства Верховної Ради, буцімто не помічають яв­ного спотворення традиційного права. «Це цілком відповідає міжнародним вимогам про права людини», — говориться в коментарі і далі наводиться текст п.7 ст.14 Міжнародного пак­ту про громадянські та політичні права, де, зрозуміло, немає слів «одного виду». Оскільки органи охорони правопорядку та правосуддя виконують зазвичай репресивні функції, така нор­ма, що дозволяє декілька разів покарати за те ж саме, досить важлива для влади.


7. Збереження адміністративно-командної системи

Розглянуте нами вище становище, за якого акти місце­вих адміністрацій скасовує Президент чи голова вищої адмі­ністрації, означає, по суті, збереження адміністративної систе­ми. Юрисдикція Конституційного Суду не поширюється на акти місцевих органів влади. Оскільки більшість актів, які стосуються безпосередньо громадян, видають саме місцеві органи влади, більша частина їхнього життя регулюватиметься нормами, які перебувають поза конституційним полем. Крім того, для скасування акта необхідно поскаржитися «вищим інстанціям». Така практика є однією з умов виникнення «не­гативного відбору» чиновників, збереження поля для внутрішньоадміністративних інтриг. Як наслідок, «післяконституційна» Україна має вигляд адміністративно-командної системи (на місцях) із деякою навколодемократичною оболонкою (по­діл влади на державному рівні).


Такими, на нашу думку, є негативні сторони нової Конституції. Цей документ вирішив політичні завдання, став­ши договором номенклатури, деякою мірою вирішив нормо-творчі завдання, створивши певні механізми структурування правової системи. Але Конституція не стала елементом «суспільного договору», оскільки ухвалювалася владою та для влади й не визнала «незалежності» громадян від держави; Конституція не виконала антикризової функції, оскільки не створила ефективних механізмів зворотного зв'язку між державою та суспільством, у результаті чого головним джерелом кризи залишиться держава.


І все ж таки Конституція є важливим (першим) етапом конституційного процесу. Принаймні, держава сьогодні набу­ла деякої форми, що дозволяє громадськості обстоювати пра­ва перед конкретною силою, а не безтілесним духом. Полі­тичні сили, результатом компромісу між якими стала Консти­туція, були вимушені внести до неї деякі цивілізовані норми. За належної суспільної активності це дозволить у недалекому майбутньому чи дотримуватися Конституції, чи засвідчити її безсилля (і те, й інше — позитивний результат). Крім того, сама наявність таких норм створює підґрунтя для активності та розвитку громадянського суспільства. Врешті, уважний погляд на розвиток ситуації в Україні дозволяє зробити висновок, що ухвалений текст — не найгірший спосіб легалізації політичного процесу.


Если Вы заметили орфографическую ошибку, выделите её мышью и нажмите Ctrl+Enter.
Последние записи
Контакты
E-mail: blog@liga.net