Як Україні зберегти контроль над підприємством "Мотор Січ", при цьому не порушуючи прав власності акціонерів на їх акції
Днями у ЗМІ пройшла новина про те, що китайські інвестори з компанії Skyrizon направили українському уряду повідомлення про намір почати міжнародний арбітраж проти держави Україна.
Китайські інвестори мають намір почати арбітражне провадження у порядку, передбаченому в Угоді про заохочення та взаємний захист інвестицій, укладеною між Урядом України і Урядом КНР у 1992 р. (далі – Угода).
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 20.04.2018 було накладено арешт на 56 % акцій АТ "Мотор Січ", які належать:
– «Skyrizon Aircraft Holdings Limited» (Британські Віргінські острови), у кількості 207 783 штук, що становить 9,9992 % статутного капіталу; – «Business House Helena, AG» (Панама), у кількості 359 727 штук, що становить 17,3113 % статутного капіталу; – «Enfields Trade & Capital Corp.» (Панама), у кількості 64 733 штук, що становить 3,1152 % статутного капіталу; – «Waldo Trade Ltd.» (Британські Віргінські острови), у кількості 27 086 штук, що становить 1,3035 % статутного капіталу; – «Granum Corporation» (Панама), у кількості 192 665 штук, що становить 9,2717 % статутного капіталу; – «Likatron Enterprises Limited» (Кіпр), у кількості 207 592 штук, що становить 9,99 % статутного капіталу; – громадянин КНР, у кількості 104 107 штук, що становить 5,01 % статутного капіталу.
Також ухвалою суду заборонено будь-яким депозитарним установам вносити до системи депозитарного обліку будь-які зміни, які стосуються ідентифікації власників та/або переходу права власності відносно цінних паперів – простих іменних акцій АТ «Мотор Січ», або видавати реєстр акціонерів до закінчення досудового розслідування.
Відповідно до Угоди про заохочення та взаємний захист інвестицій, термін "інвестор" означає: фізичні особи, які є громадянами Договірної Сторони; підприємства і компанії, засновані відповідно до чинного на території Договірної Сторони законодавства (ч. 2 ст. 1).
Отже, як видно з переліку власників арештованих акцій, лише один з них, а саме – громадянин КНР є "інвестором" у розумінні Угоди.
Компанія Skyrizon – власник акцій АТ "Мотор Січ", яка є резидентом Британських Віргінських островів, не є "інвестором" у розумінні Угоди.
Відповідно до Угоди, арбітраж передбачено у двох випадках:
1. Спори між Договірними Сторонами[Україна та КНР] стосовно тлумачення або застосування цієї Угоди можуть бути передані до арбітражного суду "ad hoc" (ст. 9).
2. Будь-який спірміж однією Договірною Стороною та інвестором іншої Договірної Сторони, що стосується розміру компенсації у випадку реквізиції, може бути переданий до арбітражного суду, що створюється для кожного конкретного випадку (ст. 10).
Отже, арбітраж між інвестором та Договірною Стороною, відповідно до Угоди, можливий лише щодо спору, що стосується розміру компенсації у випадку реквізиції.
Будь-які інші спори між інвестором та Договірною Стороною не підпадають під юрисдикцію арбітражу, що створюється згідно Угоди.
Тобто, компанія Skyrizon, яка є власником акцій АТ "Мотор Січ", не має права на арбітраж з державою Україна, відповідно до Угоди, оскільки не є "інвестором" у розумінні Угоди.
Крім цього, юрисдикція арбітражу, що створюється згідно Угоди, поширюється лише на спори, що стосується розміру компенсації у випадку реквізиції.
Це означає, що у випадку створення арбітражного суду, відповідно до статті 10 Угоди, такий арбітраж при вирішенні питання про наявність у нього компетенції розглядати спір між сторонами, винесе рішення про відсутність у нього такої компетенції, якщо спір не стосуватиметься розміру компенсації у випадку реквізиції.
Наразі ані про реквізицію акцій, власником яких є компанія Skyrizon, ані, тим більш, про компенсацію у випадку такої реквізиції, не йдеться.
Погляд держави Україна на питання "Мотор Січ"
Президент України В.О. Зеленський, відповідаючи на запитання журналістки, виклав суть справи дуже коротко та зрозуміло.
Отже, держава хоче "зберегти підприємство, не зважаючи скільки б не було акцій".
Іншими словами – необхідно зберегти державний контроль за діяльністю підприємства "Мотор Січ", ураховуючи при цьому, що контрольний пакет акцій належить не державі.
За умовами задачі не можна порушувати право власності акціонерів на акції.
Право власності складається з правомочностей володіння, користування та розпорядження (ст. 317 ЦКУ).
Тобто, власник акцій має право володіти, користуватись та розпоряджатись акціями.
Коли суд накладає арешт на акції, відбувається обмеження власника акцій у розпорядженні його акціями. Але суд по закону має право це робити.
Тривати така заборона може довго, але вона не вирішує питання контролю держави над підприємством.
Можливий спосіб вирішення питання "Мотор Січ"
Акціонеру належать на праві власності акції.
Право власності на акції полягає у володінні, користуванні та розпорядженні саме акціями.
Акції, як цінні папери, посвідчують корпоративні права – сукупність майнових і немайнових прав акціонера.
Тобто, є право власності на цінний папір і є права за цінним папером, які посвідчуються цінним папером. Ці права не тотожні.
Простою акцією посвідчуються корпоративні права акціонера на:
1) участь в управлінні акціонерним товариством; 2) отримання дивідендів; 3) отримання у разі ліквідації товариства частини його майна або вартості частини майна товариства; 4) отримання інформації про господарську діяльність акціонерного товариства.
Для забезпечення інтересу держави щодо збереження контролю за діяльністю підприємства "Мотор Січ", необхідно прийняти спеціальний закон, яким врегулювати особливості управління АТ "Мотор Січ".
Зокрема, надати право формування виконавчого органу АТ "Мотор Січ", наприклад, Кабінету Міністрів.
При цьому всі корпоративні права акціонерів зберігаються, не кажучи вже про право власності акціонерів на їх акції.
Акціонери так само будуть мати право брати участь в управлінні АТ через голосування на загальних зборах; отримувати дивіденди; отримати у разі ліквідації АТ частину його майна або його вартість; отримувати інформацію про господарську діяльність АТ.
Звісно, це буде трошки не той об'єм корпоративних прав, який був на момент придбання акцій.
Але так буває, коли під час володіння акціями змінюються чинники, що впливають на корпоративні права акціонера. Вихід з такої ситуації навіть передбачений Законом України "Про акціонерні товариства".
Так, якщо акціонер голосував проти прийняття загальними зборами рішення про:
1) злиття, приєднання, поділ, перетворення, виділ, зміну типу товариства; 2) надання згоди на вчинення товариством значних правочинів; 2-1) надання згоди на вчинення товариством правочину, щодо якого є заінтересованість; 3) зміну розміру статутного капіталу; 4) відмову від використання переважного права акціонера на придбання акцій додаткової емісії у процесі їх розміщення, такий акціонер – власник простих акцій товариства має право вимагати здійснення обов'язкового викупу акціонерним товариством належних йому простих акцій (ч. 1 ст. 68 Закону України "Про акціонерні товариства").
Акціонерне товариство зобов'язане викупити належні акціонерові акції.
І це справедливо.
Адже рішення про відчуження майна товариства, рішення про поділ, виділ, впливають на кількість майна товариства, на отримання частини якого, у разі ліквідації товариства, має право акціонер. Це одно з корпоративних прав акціонера.
Також такі рішення можуть вплинути на виплату дивідендів, право на отримання яких має акціонер. І це також корпоративне право акціонера.
Тобто, у законі вже закріплено принцип: якщо змінюються чинники, які можуть вплинути на корпоративні права акціонера, поза волею акціонера, то акціонер має право на обов'язковий викуп його акцій товариством.
Це право акціонерів необхідно обов'язково включити до закону про особливості управління АТ "Мотор Січ".
Приклад елегантного юридичного вирішення питання з історії українсько-китайських відносин
Якось Україна вирішила продати недобудований крейсер "Варяг" (див. Розпорядження КМУ від 24.09.1997 № 536-р).
Переможцем конкурсу виявилась компанія Agência Turística e Diversões Chong Lot, Limitada (далі – компанія Chong Lot), що була зареєстрована у 1997 році в португальській заморській провінції Макао. Компанія Chong Lot була дочірньою компанією іншої фірми з Гонконгу під назвою Chinluck (Holding) Co. Ltd. Компанія Chong Lot купувала "Варяг" буцімто для використання його під плавуче казино. До речі, компанія Chong Lot не мала ліцензії на гральний бізнес, а глибина прибережних вод Макао просто не дозволила б "Варягу", осадка якого складає 10 м., стати на якір.
КМУ Розпорядженням від 18.05.1998 № 332-р доручив ДП "Чорноморський суднобудівний завод" (м. Миколаїв) укласти контракт на реалізацію недобудованого крейсера "Варяг" з переможцем конкурсу.
Обов'язковою умовою для одержання дозволу Держекспортконтролю на реалізацію крейсера "Варяг" за кордон було надання покупцем гарантій про невикористання самого крейсера та окремих його компонентів і обладнання у військових цілях (абз. 2 Розпорядження № 332-р).
Отже, у 1998 році компанія, що зареєстрована в португальській заморській провінції Макао надала гарантії, а 20 грудня 1999 року Португалія передала суверенітет над Макао КНР. Цього дня "Варяг" все ще був у Миколаєві, який покинув 14 червня 2000. Оскільки Туреччина блокувала його прохід через протоки, "Варяг" пройшов Босфор лише 1 листопада 2001 року.
Після передачі суверенитету юридичні особи, що були зареєстровані у португальському Макао, перестали існувати, разом із зобов'язаннями, звісно ж.
Зрозуміло, що юридичні особи з такими самими назвами були зареєстровані у Спеціальному адміністративному районі КНР Аоминь (так став зватись Макао), але юридично це вже були китайські юридичні особи, а не португальські.
Після прибуття в Китай "Варяг" було добудовано і модернізовано для ВМС Народно-визвольної армії Китаю у якості авіаносця "Ляонін".
"Ляонін" ("Варяг") було включено 25.09.2012 року до бойового складу ВМС НВАК.
У квітні 2017 року було спущено на воду другий китайський авіаносець – "Шаньдун" – копія "Варяга".
Так елегантно були обійдені вимоги України про невикористання крейсера "Варяг" у військових цілях.
