Те, кто интересовался правом, знают, какой понятийный хаос царит в этой области знания. Правом называется и система правоотношений и собственно, корпус нормативных актов и свойства, которыми обладает человек, и привилегии, полученные политическим путем.
Те, кто интересовался правом, знают, какой понятийный хаос царит в этой области знания. Правом называется и система правоотношений и собственно, корпус нормативных актов и свойства, которыми обладает человек, и привилегии, полученные политическим путем. Эти явления, мягко говоря, весьма разнородны для того, чтобы называться одним словом. Мало того, есть еще одна, более глубокая проблема, если можно так выразиться, понимания самой сути права. В этой заметке, нисколько не претендуя на наведение порядка в словоупотреблении, я хочу сказать два слова именно об этой второй проблеме.
Итак, что такое право или (разумеется, сильно сужая проблему), чем право отличается от закона? В подавляющем большинстве случаев, вы обнаружите, что право как раз и ассоциируется с законом. Позитивисты так и говорят — все, что написало государство и есть право. Сторонники более мягкой «договорной» теории говорят «не, так не пойдет, право — это то, о чем люди договорились». То есть, в этом случае право расширяется до «хороших» законов, контрактов и тех правил и процедур, в которых можно обнаружить следы договоренностей. Однако, в обоих случаях, право - это некие нормы, чаще всего, документы, которые можно увидеть и пощупать.
То, что это не так, я попытаюсь показать на примере аналогии из близкой праву отрасли — языка. Эта близость, разумеется не функциональная (хотя и то и другое служит для сотрудничества людей), это близость в происхождении и развитии этих явлений. Хайек, например, говоря о «расширенном порядке человеческого сотрудничества» постоянно упоминает «язык, мораль и право», как примеры спонтанных порядков, вырабатываемых обществом. То есть, это те практики, следование которым отдельными индивидами позволяет им не только уживаться между собой, но и приносить друг другу пользу.
Итак, язык. Возьмем для примера две фразы. Первая «Варкалось. Хливкие шорьки пырялись по наве, и хрюкотали зелюки, как мюмзики в мове». Вторая «Обычно больше в шпилька по ускорилось брачный не». В первой фразе нет знакомых слов (кроме союзов и предлогов) во второй все слова знакомы, однако, первая кажется более осмысленной. Если вы узнаете, кто такие «мюмзики» (Кэрролл, говорят, объяснил это), то смысл первой фразы будет очевиден, в то время, как второй уже ничего не поможет.
Дело тут в том, что первая фраза полностью сохраняет структуру языка, несмотря на то, что слова в ней выдуманные. Вторая — бесструктурна и хотя слова в ней знакомы, вы ее никогда не поймете. То есть, язык — это не только (а правильнее было бы сказать — не столько) слова, сколько связи между ними. Еще один пример роли структуры, который, думаю, знаком большинству читателей, это перевод с родного языка на неродной. Все знают, что такой перевод всегда труднее, чем обратный процесс, ибо в переводе с родного на неродной вы неизбежно пытаетесь воспроизвести структуру своего языка, наполнив ее "иностранными" словами. И только освоение в максимально возможной степени структуры другого языка (на что требуются немалые усилия) сделает ваш перевод адекватным.
В отличие от оккупированого государством правоведения, лингвистика не стоит на месте.
Человек, который даст себе труд самым беглым образом и совсем издалека взглянуть на лингвистику, обнаружит, что язык это не только синтаксис, пунктуация и (всегда хочется на это надеяться) орфография. Он обнаружит там зияющие бездны довольно головоломных проблем, некоторые из которых будут весьма, извините за выражение, эпистемологического свойства. И, в общем, большинство этих проблем будет связано не со словами, а с языковыми структурами.
Так вот, полагать, что право — это содержание тех или иных норм, это все равно, что полагать, что язык — это слова. Будь моя воля, я бы называл «правом» только и исключительно вот эти невидимые алгоритмы, «программное обеспечение», которое и позволяет нам сотрудничать друг с другом. Это отделение софта от данных, с которыми он работает, представляется мне критически важным для адекватного восприятия окружающего нас мира и для избежания множества прискорбных ошибок.
Правда, в отличие от софта, право никем не создавалось специально. Это те принципы, которые можно выделить, «открыть» в человеческих практиках. Однако, вряд ли возможен сколько-нибудь точный и исчерпывающий перечень «принципов права». Мы уже говорили, что как и язык, право является практиками, которые люди выбирают для целей сотрудничества. Поэтому меняется не только содержание норм, но и значимость и возможное (когда в этом возникает надобность) содержание принципов права. Скажем, принцип «никто не должен быть судьей в своем деле» довольно легко формулируется и он вряд ли исчезнет из нашей практики до тех пор, пока будет существовать арбитраж. В других случаях выявления правовых принципов дастся куда тяжелее. Например, недавно коллега вспоминал о римской процедуре устного оформления кредита, в которой заемщик и кредитор должны были присутствовать лично. Вот эта обязанность личного присутствия — это право. Или, скажем другой пример из той же серии персонификации обязательств: в 19 веке вновь избранные должностные лица разнообразных обществ и союзов после избрания должны были публично зачитывать свои обязанности. И, подчеркну, право здесь - это не содержание процедуры, а ее суть. Сегодня удостоверить личность можно и на расстоянии, римская процедура уже необязательна, а вот публичное чтение обязанностей ничем не заменено, и во многих случаях совсем не помешало бы, поэтому тут налицо явное ослабление права.
Кстати, языковая аналогия дает возможность ясно представить, что происходит с правом, когда им пытается монопольно распоряжаться государство. Представьте себе жизнь, в которой правительство не только ежемесячно меняет порядок слов в предложении и правила написания -тся и -ться, но и пытается регулировать, скажем, вопросы контекста и коннотаций. Нетрудно догадаться, что это действительно был бы «аццкий ад», беда только в том, что мы с вами живем именно в таком месте. У нас даже есть специальные люди — юристы. 90% их работы — это перевод с человеческого на государственный.
И последнее. Лингвисты, как говорят, в состоянии отличить язык от не-языка. Для этого им не нужно знать этот язык, просто существуют общие принципы, которые превращают набор символов в средство, пригодное для передачи информации. Если в некотором тексте этих закономерностей нет, то это просто бесполезная абракадабра. В праве (по крайней мере, в обозримом прошлом и предполагаемом будущем) основой основ является принцип самопринадлежности. Здесь нужно сказать, что он существует вне зависимости от желания, «согласия» или просто формального знания об этом принципе (неформальное же знание присутствует у подавляющего большинства человеческих особей). Это такая же объективная системная вещь, как и принципы лингвистов, позволяющие отличить язык от не-языка. Многим, например, кажется, что рабство как-то «отменяет» принцип самопринадлежности. Наоборот, только зная о самопринадлежности, можно сказать о ком-то, что он раб, то есть, принадлежит не себе, а кому-то другому. Так вот, критерий самопринадлежности есть наиболее простой и эффективный способ понять, насколько ваша правовая система способна делать то, для чего предназначена, то есть, для мирного сотрудничества людей и решения споров. И если на досуге вы попробуете подойти с этим критерием к нашим «законам», вам станет немного понятнее, почему мы тут так процветаем.
