Програма Leniency в Україні

Чому програма звільнення від відповідальності, що є ефективною та активно застосовується конкурентними відомствами окремих країн, в Україні не знайшла практичного застосування?

Про змови суб’єктів господарювання, картелі та  їх наслідки говорять багато і саме вони першими спадають на думку коли ситуація на ринку товару чи послуг змінюється не на користь споживачів, а на користь окремих учасників ринку. Об'єктами домовленості компаній можуть бути: ціна, умови продажу, обсяги виробництва, умови збуту продукції тощо. 

Саме погодження поведінки компаніями має найбільший негативний вплив на ринок. Оскільки компанії роблять це виключно для захисту своїх особистих інтересів, отримання надприбутків. Картель ще називають комерційною крадіжкою, як вид злочину при якому члени картелю через високі ціни забирають з гаманців покупців більше, ніж це могло бути за умов нормальної конкуренції. По суті, вчорашні конкуренти на ринку стають на певний час «партнерами» виключно для того, щоб досягти поставлених цілей.

Тому картельні змови, як найбільш небезпечні для конкуренції та економіки діяння, є видом порушення, що розслідується всіма антимонопольними відомствами світу. А штрафи, що можуть бути накладені на компанії, які створили картель, є найбільшими з санкцій за антимонопольні порушення. Окремі країни встановили навіть кримінальну відповідальність за вчинення такого порушення. Однак, загроза отримати високий штраф та понести кримінальну відповідальність не стримує компанії від спроби узгодити свої дії та отримати надприбутки, нехай і за невеликий період часу. Та й відповідальність компанії понесуть лише у випадку доведення вчинення ними порушення, тобто факту змови, на що іноді необхідно витратити декілька років.

Розвиток інформаційних технологій сприяв спрощенню компаніям в погодженні своєї поведінки. Відпала  необхідність в особистих зустрічах, письмовій фіксації умов домовленостей. Крім того, порушники в технологіях та способах завжди попереду правоохоронних та контролюючих органів.

Відповідно це ускладнило і процес доказування антимонопольними органами факту узгодження компаніями своєї поведінки. Для пошуку доказів у картельних справах контролюючим органам необхідно знаходити нові способи та інструменти.

Антимонопольні відомства почали застосовувати програми пом’якшення покарання - «leniency», які мають стимулювати розкриття картельних змов. За такими програмами, умови яких можуть відрізнятися в країнах, як правило, учасник, що перший повідомить про картель та надасть важливі докази його існування отримує імунітет і повністю звільняється від відповідальності. Іншим учасникам картелю, які добровільно нададуть додаткові докази, розмір штрафу може бути зменшено.

В Європейському Союзі з 2006 року діють правила Програми ЄС про пониження штрафу, що викладені в Повідомленні про імунітет від штрафних санкцій та зменшення штрафних санкцій у картельних справах. Як зазначено в Повідомленні, усвідомлюючи те, що за своєю суттю таємні картелі важко виявляти та розслідувати без залучення до процесу безпосередніх причетних, Європейська комісія вважає доречним в інтересах Співтовариства нагороджувати  ті компанії, які готові покласти край своїй участі в картелі та співпрацювати з комісією. Зменшення штрафу прямо залежить від фактичного внеску компанії в розслідування.

Як правило, повний імунітет отримує компанія, яка звернеться з відповідною заявою і першою надасть всі необхідні докази змови, буде беззаперечно співпрацювати з антимонопольним органом, не розголошуватиме самого факту звернення, надаватиме необхідні точні пояснення та інформацію та не знищуватиме докази. Тобто, просто повідомлення інформації не достатньо для звільнення від штрафних санкцій, а необхідним є виконання низки встановлених вимог, що мають забезпечити розкриття картеля та доведення вчинення порушення.

У разі звернення до відомства інших учасників картеля, відсоток зменшення їх штрафу залежатиме від «корисності» для розслідування наданої ними інформації та може сягати від 20 до 30 %. 

Європейська комісія регулярно застосовує програму звільнення від відповідальності, кількість рішень про надання імунітету у картельних розслідуваннях з роками зростає.

Всі процедури щодо звернення із заявою про отримання імунітету від штрафних санкцій та зменшення штрафних санкцій, порядок її розгляду,  дії які необхідно вчиняти компанії зафіксовано в Повідомленні. Відповідно весь процес є прозорим та законодавчо визначеним.

В тому чи іншому вигляді, або як окремий документ, або як складова основного закону про конкуренцію, програма звільнення від відповідальності запроваджена та працює в різних країнах та у зв’язку з об’єднанням конкурентних відомств країн Європи через Європейську мережу конкуренції (ECN) такі програми є схожими.

В Сполучених Штатах Америки програма звільнення від відповідальності вперше була впроваджена у 1978 році та суттєво змінена у 1993-му. На сайті Міністерства юстиції США, до складу якого входить відділ антитрасту, зазначено, що ця програма є найважливішим слідчим інструментом для виявлення картелів. А корпорації та особи, що першими повідомляють про свою картельну діяльність та співпрацюють у розслідуванні з відділом, можуть уникнути кримінальної відповідальності, штрафу, якщо ними виконуються  всі вимоги програми. Програма не становить собою певний затверджений документ, що визначає чіткий порядок дій та вимог, а є набором листів та політик, що роз’яснюють як саме діє програма, хто та як саме може отримати імунітет.

Всі аспекти та нюанси програм звільнення від відповідальності, запроваджених країнами, перераховувати дуже довго та мабуть і не можливо через індивідуальний підхід до розгляду кожної заяви щодо надання імунітету. Однак, в цілому, такі програми є ефективними.

З запровадженням програм Leniency спростився процес доказування у картельних справах, оскільки безпосередні учасники надають всю необхідну інформацію та докази. Зменшились затрати адміністративних ресурсів та часу, необхідні для доведення порушення, а розслідування стали більш масштабними та ретельними. Таким чином, одночасно конкурентне відомство може проводити декілька картельних розслідувань.

А що в Україні?

Положення Закону «Про захист економічної конкуренції» визначають, що особа, що вчинила антиконкурентні узгоджені дії, але раніше за інших учасників цих дій добровільно повідомила про це органи АМКУ, надала інформацію, яка має суттєве значення для прийняття рішення у справі, звільняється від встановленої законодавством відповідальності. Законом також визначено випадки, за яких така особа не може бути звільнена від відповідальності, зокрема, якщо вона була ініціатором узгодження дій, не припинила порушення після звернення до АМКУ та не надала всі відомі докази.

Розпорядженням АМКУ від 2012 року затверджено порядок звільнення від відповідальності, який визначає порядок подання заяви, вимоги до інформації, що подається учасником картеля. Фактично такий прядок відповідає загальним вимогам, що встановлені конкурентами відомствами інших країн.

Разом з тим, згідно з українським законодавством, передбачено повне звільнення від відповідальності учасника картеля, що першим повідомив про нього та надав всі докази. Однак мова не йде про інших учасників, які можуть за умови надання доказів отримати менший розмір штрафу.

На відміну від програм звільнення від  відповідальності, які показали свою ефективність та активно застосовуються конкурентними відомствами окремих країн, в Україні ця програма не знайшла практичного застосування.

То які ж причини цього?

До основної причини не використання програми звільнення від відповідальності можна віднести недовіру суспільства загалом та бізнесу зокрема до державних органів, в першу чергу контролюючих. Не впевненість у прийнятті об’єктивного рішення органом влади за заявою про звільнення від відповідальності або у тому, що воно не зазнає змін з будь-яких причин, є тим фактором, що може стримувати компанії від звернення до АМКУ.

Відсутність роз’яснювальної роботи з донесення суспільству і бізнесу інформації про те, які ж саме дії можуть бути визначені саме антиконкурентними узгодженими також стримує компанії, оскільки вони не можуть бути впевнені в тому, що розкриваючи інформацію про себе повідомляють саме про картель і АМКУ почне розслідування.

Іншою причиною є те, що на практиці доведення вчинення компаніями саме узгоджених дій або картелів, є складним та довгим процесом, оскільки вимагає наявності у конкурентного відомства широкого інструментарію (вилучення, доступ до приміщень та техніки тощо) та чіткої взаємодії з правоохоронними органами для пошуку належних та беззаперечних доказів. Розслідування у картельних справах іноді тривають роками та в результаті не закінчуються прийнятими по суті рішеннями та понесенням порушниками встановленої законом відповідальності. Відповідно процесуальна невизначеність та деяка впевненість компаній у тому, що їх антиконкурентні дії не будуть доведені і вони скоріше за все не понесуть суворе  покарання не спонукає до добровільного звернення та розкриття змови.   

Незабезпечення повної конфіденційності при зверненні компанії до АМКУ також є стримуючим фактором використання програми Leniency в Україні. Так само як і відсутність права першого заявника отримати значно менший розмір штрафу, у разі якщо ним не буде виконано всі умови для повного звільнення від покарання. 

Крім того, свою роль відіграє психологічний аспект, адже одному з учасників картельної змови  необхідно наразити на негативні наслідки своїх бізнес-партнерів.

На удосконалення саме процедурних моментів  спрямований проект Закону України «Про внесення змін до деяких законів щодо забезпечення принципів процесуальної справедливості та підвищення ефективності проваджень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» (реєстр № 6746). Проект Закону ще в лютому 2019 року був прийнятий в цілому, в березні Президент надав до нього пропозиції. Однак на сьогодні проект Закону в остаточній редакції не прийнято.

Поряд з встановленням строків розслідування у справах про порушення, конкретизації прав осіб, що беруть участь у справі, удосконалення інституту слухання у справі та інше, проект Закону передбачає вдосконалення програми звільнення від відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Так, згідно з проектом Закону, разом із звільненням від відповідальності особи, що першою повідомила АМКУ про картель,  передбачається також зменшення розміру штрафу від 20 до 50 відсотків іншим учасникам картелю, залежно від черговості звернення ними до АМКУ та за умови надання ними доказів у справі. При цьому залишається можливість надання АМКУ лише письмової заяви.

Поки в Україні лише намагаються змінити законодавство, щоб надати можливість ефективно та швидко розслідувати найважчі та найнебезпечніші порушення у сфері конкуренції, окремі країни, наприклад, Великобританія, удосконалюють програми звільнення від відповідальності, надаючи можливість фізичним особам за винагороду анонімно повідомляти про картельні змови.

Але в будь-якому випадку необхідно системно підходити до питання боротьби з картелями, налагоджувати співпрацю всіх органів та підготувати законодавче підґрунтя.