Дистанційна робота – нова загроза ФОП?

За останні роки ми нарешті зрозуміли, як однозначно відокремити надання послуг ФОПом від роботи найманого працівника. І тут з'являється ще дистанційна робота!

Почну з приводу, що дав поштовх для написання цієї статті. Законотворець впевнено крокує до нового закону, яким унормує питання дистанційної та надомної роботи. І мене це турбує особисто. За останні роки ми нарешті зрозуміли, як однозначно відокремити надання послуг ФОПом від роботи найманого працівника. І тут з'являється ще дистанційна робота! Як тепер будемо відрізняти послуги, що надаються підприємцем, від прихованої дистанційної роботи?

Я багато років працюю на підприємствах юрисконсультом, одночасно на декількох, при цьому ніколи не була зарахована до штату підприємств. Я – ФОП. З 2001 року, коли я зареєструвалася як СПД, я сплачую єдиний податок у тому розмірі, що встановлювався протягом цих років. Звичайно, це набагато менше, ніж був прибутковий податок плюс збір до ПФ, та ніж теперішній ПДФО плюс ЄСВ плюс військовий збір.

Також мої клієнти з початку нульових «оптимізували» податкове навантаження на зарплатню реальних своїх працівників. Методам оптимізації зарплатних податків, які ми бачимо і сьогодні, вже багато років, скажімо декілька десятирічь. Є і дещо новеньке.

Перші приватні підприємці, які з парою найманих працівників «замінювали» цілі відділи на підприємствах на кшталт транспортного, використовувалися саме для оптимізації.

Ресторани використовували «стажерів», які крім оптимізації зарплатних податків ще й спрощували звільнення на таких об’єктах та постійну текучість кадрів.

Ще одним з методів може оптимізації, а може й боротьби з нашим трудовим законодавством, яке захищає лише працівника, без будь-якої паритетності сторін трудового договору, було використання цивільно-правових договорів замість трудових.

З усіма цими методами держава поступово та цілеспрямовано боролася. Приймалися нові закони, які встановлювали відповідальність за допущення працівників до роботи без укладання трудового договору. Створювалися нові органи, які перевіряли укладання трудових договорів. Права таких органів розширювалися. Розміри штрафів зростали.

Незважаючи на тиск з бору держави, методи оптимізації не перестають застосовуватися, про що свідчить остання судова практика. Звичайно, ми будемо цікавитися лише практикою Верховного Суду.

Найпростіші, але й найгірші справи зі стажерами. Залучення працівників у якості стажерів є тупиковою гілкою оптимізації. Існує ряд ознак стажування: наявність договору про стажування за формою Кабміну, індивідуальної програми стажування, керівника стажування, робота у вільний від навчання час, категорія осіб – студенти вишів та учні професійно-технічних навчальних закладів. Запис про стажування вноситься до трудової книжки. Беззаперечно, стажери, яких допустили до роботи без додержання зазначених умов, є найманими працівниками з усіма наслідками. Приклади:

справа № 1540/4109/18 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/91079476),

справа №540/635/19 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/91883854),

справа №809/1060/16 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/92173021).

З цивільно-правовими договорами складніше. За певних умов суд визнає відносини роботодавця за фізичною особою трудовими, незважаючи на наявність цивільно-правових договорів. Процитовані нижче висновки містяться у судових рішеннях ВС (2020  року):

справа № 807/1457/16 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/92624514),

справа №809/1185/16 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/92173023),

справа № 822/1037/18 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/91104008),

справа № 824/944/16-а (https://reyestr.court.gov.ua/Review/91786519),

справа №400/1821/19 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/88150356).

Характерними ознаками трудових відносин є:

- систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат);

- підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку;

- виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 №327;

- обов`язок роботодавця надати робоче місце;

- дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо.

Ознаки трудового договору: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.

За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.

За певних умов суд визнає відносини цивільно-правовими.

Трудовим договором регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного результату. Виконавець за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ним ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

У постанові у справі №640/1099/19 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/89251691) суд встановив, що умови укладених цивільно-правових договорів не відповідають ознакам, що притаманні трудовому договору, зокрема трудовим договором не встановлюється жодних обсягів роботи, не встановлюються жодні акти прийому-передачі, не встановлюється оплата за конкретно виконану роботу, не встановлюються штрафні санкції за неналежне виконання роботи, натомість трудовим договором встановлюються вимоги до працівників, зокрема щодо освіти, досвіду, кваліфікації, певних навичок чи умінь, так як робота за трудовим договором передбачається з визначення однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, тобто трудової функції в діяльності підприємства, проте укладеними цивільно-правовими договорами жодних вимог до фізичних осіб не встановлено.

За підрядним договором оплачується не процес праці, а її результати, котрі визначають після закінчення роботи і оформляються актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата.

Приклад визнання трудовими відносин роботодавця з продавцями у магазині у справі №815/3044/17 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/92173025): надані  договори  не відповідають вимогам цивільного  законодавства, оскільки не містять в собі істотних умов договору щодо характеру та обсягу робіт, кількісних показників товару та його кваліфікація, місця та часу проведення робіт.

Верховний Суд вказує, що угоди не були спрямовані на кінцевий результат, що характеризує цивільно-правові (договірні) відносини, а були пов`язані із самим процесом праці, що є характерним для трудових функцій. Отже, за своїм характером такі правовідносини фактично є трудовими, оскільки не містять конкретних фізичних величин або ж об`ємів робіт; визначаються часовими межами,  в свою чергу, працівник виконує певні функції за конкретною посадою, а не індивідуально-визначену роботу.

Є цікавий приклад у справі №826/5591/15 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/87297210), коли працівники, що були працевлаштовані на посади генерального директора, заступника генерального директора та адміністративного менеджера, додатково мали цивільно-правові відносини з роботодавцем. За цивільно-правовими договорами вони виконували послуги, предмет яких не збігався з їх трудовими обовязками, з чого судом зроблено висновок про наявність окремо трудових відносин, а окремо цивільно-правових. Питання, скільки отримували ці працівники грошей у якості заробітної плати, а скільки за цивільно-правовими угодами, залишилося поза текстом постанови ВС.

Певною новинкою останнього десятиріччя серед методів оптимізації став договір про надання послуг аутсорсингу та аутстаффінгу персоналу. У справі №640/1099/19 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/89251691) розглядається такий приклад. Суд встановив наявність цивільно-правової угоди між юридичними особами (замовником та виконавцем послуг аутсорсингу), але остаточного рішення не прийняв, оскільки у справі не були встановлені важливі обставини – наявність трудових відносин між фізичними особами та виконавцем послуг аутсорсингу.

Я не знайшла рішення ВС, в якому б розглядалася ситуація «договір між юридичною особою та ФОП». Але вважаю, що підхід до господарського договору про надання послуг ФОПом був би аналогічним вище висловленому. Для однозначного відокремлення господарських відносин з ФОПом від трудових договір має передбачати:

- визначення обсягів роботи або результатів роботи,

- прийом-передачу робіт по актам,

- оплату за конкретно виконану роботу, бажано оплату не систематичну, або у різних сумах за однаковий проміжок часу,

- штрафні санкції за неналежне виконання роботи,

- визначений час дії договору.

Якщо так сталося, що ФОП працює у приміщенні підприємства-контрагента, нехай вже він орендує це приміщення. Оскільки ФОП правилам внутрішнього трудового розпорядку не підпорядковується, то краще передбачити можливість доступу до приміщення цілодобово. ФОП самостійно виконує правила охорони праці.

Такого підходу ми дотримувалися до цього часу, незалежно від мети підприємництва – чи то отримання прибутку роботою на власний ризик, чи то оптимізація.

І тут дистанційна та надомна робота. Під дистанційною роботою розуміється виконання роботи працівником поза приміщенням роботодавця, тобто вдома або в будь-якому іншому місці за вибором працівника. На дистанційних працівників не розповсюджуються правила внутрішнього трудового розпорядку, вони самостійно розподіляють свій робочий час, вони самостійного забезпечують собі безпечні умови праці на своєму робочому місці.

Надомна робота, згідно з визначенням проекту закону, відрізняється від дистанційної наявністю закріпленої зони та технічних засобів.

Згодом побачимо реакцію Держпраці на ці новели. Але основні риси відокремлення послуг від роботи залишатимуться мабуть незмінними.