Ліміт 10% у закупівлях електричної енергії: чому позиція ВС є дискусійною?

Особливості закупівель діють. Але чи так, як хотілось би учасникам ринку?

Повномасштабне військове вторгнення росії в Україну 24 лютого 2022 року кардинально змінило умови функціонування держави та бізнесу.

Не стала винятком і сфера публічних закупівель, яка потребувала негайної адаптації до нових реалій – необхідності швидкого забезпечення потреб оборони та життєдіяльності країни в умовах надзвичайної економічної турбулентності, руйнування логістичних ланцюгів та безпрецедентних коливань цін, особливо на енергетичних ринках.

З цією метою Кабінетом Міністрів України на підставі та на виконання Закону України "Про публічні закупівлі" було прийнято Постанову № 1178, яка затвердила Особливості здійснення публічних закупівель на період дії воєнного стану (далі – Особливості).

Одним із ключових та найбільш дискусійних питань, що виникли у зв’язку із запровадженням Особливостей, стало питання можливості зміни ціни договору про закупівлю у разі коливання цін на ринку, зокрема, чи дозволено таке збільшення понад ліміт у 10%, встановлений загальними нормами Закону України «Про публічні закупівлі» (з урахуванням висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22)

Ця проблема набула особливої актуальності після появи практики Верховного Суду, яка, на нашу думку, створює правову невизначеність та нівелює сам сенс запровадження гнучкішого механізму зміни ціни на період війни.

Загальне правило Закону: незмінність та 10%-й ліміт

Одним з фундаментальних принципів публічних закупівель є незмінність істотних умов договору після його підписання (ч. 5 ст. 41 Закону).

Зміна ціни як істотної умови можлива лише у виняткових, чітко визначених випадках. Пункт 2 частини 5 статті 41 Закону дозволяє збільшувати ціну за одиницю товару «до 10 відсотків» пропорційно ринковому коливанню, але без збільшення загальної суми договору.

Саме таке кількісне обмеження було предметом уваги судів, а його тлумачення як доволі жорсткого ліміту підтверджувалося Великою Палатою Верховного Суду у справі 922/2321/22 (У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі).

Законодавець, розуміючи, що правила публічних закупівель мирного часу не відповідають потребам воєнного стану, у пункті 3-7 розділу X Закону передбачив, що особливості (тобто спеціальні, відмінні від загальних, правила) закупівель на період воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України.

На виконання цієї норми КМУ прийняв Особливості. Ключовим для нашого питання є підпункт 2 пункту 19 Особливостей, який встановлює правила зміни ціни у разі коливання ринкових цін:

«2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення»

Аналіз цього положення показує:

• Норма дозволяє змінювати ціну за одиницю товару у відповідь на ринкові коливання.
• Зміна має бути пропорційною ринковому коливанню, і відсоток збільшення ціни не може перевищувати відсоток ринкового коливання.
• У цьому формулюванні відсутнє пряме кількісне обмеження (ліміт) у 10%, яке міститься у Законі.
• Зміна потребує документального підтвердження і не може збільшувати загальну суму договору.

Таким чином, Особливості встановлюють механізм пропорційної зміни ціни, не дублюючи при цьому 10%-й ліміт, зазначений у Законі.

Вочевидь, зазначені зміни були продиктовані об’єктивною необхідністю забезпечити гнучкість договорів в умовах безпрецедентної цінової волатильності на ринках (особливо енергетичних) під час війни, коли коливання цін значно перевищують 10%, і збереження жорсткого ліміту корегування могло б призвести до масових зривів контрактів та неможливості виконання зобов’язань контрагентами.

Позиція Касаційного господарського суду ВС: Закон має пріоритет

Незважаючи на відсутність 10%-го обмеження у тексті пп. 2 п. 19 Особливостей, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у низці рішень, прийнятих під час воєнного стану (зокрема, у справах № 916/747/24 від 06.02.2025, № 918/1313/23 від 28.08.2024, № 918/694/23 від 28.08.2024), фактично дійшов висновку, що 10%-й ліміт зміни ціни, встановлений Законом, залишається чинним і під час дії Особливостей.

Основна логіка суду зводиться до того, що:

• Особливості є підзаконним актом і не можуть суперечити Закону.
• Особливості лише «деталізують» застосування Закону, а не скасовують його імперативні норми.
• Відтак, правило пропорційності з пп. 2 п. 19 Особливостей має застосовуватися лише в межах 10%-го ліміту, встановленого статтею 41 Закону.

Чому такий підхід видається дискусійним?

1. Ігнорування мети та спеціального характеру Особливостей: сам Закон уповноважив Уряд встановити «особливості» на період воєнного стану. Це передбачає можливість встановлення правил, відмінних від загальних. Якщо метою було зберегти 10%-й ліміт незмінним, логічно було б його прямо вказати і в Особливостях або взагалі не регулювати це питання окремо. Натомість було сформульовано правило пропорційності без встановлення ліміту.

2. Порушення принципу Lex specialis derogat legi generali: якщо закон вказує на конкретний підзаконний акт як на джерело регулювання певних відносин, то саме цей акт стає lex specialis для цих правовідносин за прямим приписом законодавця.

Хоча загалом підзаконний акт не може мати пріоритет над законом, у випадку бланкетної норми сам закон санкціонує застосування конкретних правил, викладених у підзаконному акті, інтегруючи його у механізм правового регулювання відповідних відносин. Обов'язковість постанови КМУ у такому випадку підкріплюється авторитетом самого закону, який делегував повноваження на її прийняття. Це подвійне джерело легітимності (загальні повноваження КМУ та конкретний припис закону) посилює її статус як безпосередньо застосовного регуляторного акта у визначеній сфері. За таких обставин має застосовуватися загальновизнаний принцип права lex specialis derogat legi generali (спеціальний закон скасовує дію загального закону в частині, де він йому суперечить).

Норма пп. 2 п. 19 Особливостей є спеціальною нормою, що регулює зміну ціни внаслідок коливання ринкових цін саме в період дії воєнного стану, і була прийнята на виконання вимог п. 3-7 розд. Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі».

Відтак, на період дії Особливостей саме ця норма мала пріоритет над загальною нормою п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону в частині визначення граничного розміру збільшення ціни. Отже, єдиним обмеженням для збільшення ціни у спірний період була вимога пропорційності документально підтвердженому ринковому коливанню, а 10%-й ліміт Закону не застосовувався.

3. Підрив мети гнучкості: Встановлення правила пропорційності без ліміту в Особливостях мало б на меті дати замовникам і постачальникам інструмент для реагування на значні, непередбачувані стрибки цін, характерні для війни, які часто перевищують 10%. Тлумачення КГС ВС, яке все одно обмежує все 10 відсотками, фактично нівелює цю потенційну гнучкість і ставить під загрозу виконання контрактів та стабільність постачання.

4. Надмірний формалізм: Підхід "підзаконний акт не може суперечити закону" застосовано надто формально, без урахування того, що сам Закон прямо дозволив Уряду встановити інші, особливі правила на період війни. Особливості в цьому випадку не "суперечать" волі законодавця, а навпаки – реалізують її, встановлюючи спеціальний режим.

Отже, позиція КГС ВС, застосовуючи 10%-й ліміт Закону попри відсутність такого обмеження у тексті пп. 2 п. 19 Особливостей, видається такою, що недостатньо враховує спеціальний характер та мету регулювання публічних закупівель під час воєнного стану.

Що робити учасникам ринку?

Незважаючи на висловлені критичні зауваження та дискусійність позиції КГС ВС, ігнорувати судову практику не можна. Висновки КГС ВС є орієнтиром для судів нижчих інстанцій та контролюючих органів.

Тому учасникам ринку слід ретельно підходити до вибору контрагентів та детально вивчати запропоновані до підпису договори постачання.

Найголовнішим запобіжником можливих проблем є детальна фіксація порядку та підстав зміни ціни у договорі постачання та подальша реалізація права на збільшення ціни відповідно до встановленого у договорі порядку.

Крім того, для мінімізації ризиків радимо отримати фахову юридичну консультацію перед ініціюванням зміни ціни понад 10% у договорах постачання ЕЕ.