Законопроект №5655: Що передбачається для авторського та технічного нагляду

Коментар №5 до проекту Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування сфери містобудівної діяльності" (реєстр. №5655 від 11.06.2021)

Одним з різновидів приватного контролю на об’єкті будівництва є авторський та технічний нагляд. Його представники здійснюють контрольні функції на об’єкті будівництва на підставі цивільно-правового договору. З одного боку такі договори укладаються  на підставі вільного волевиявлення, в рамках цивільно-правових відносин, з іншого боку укладання таких договорів забезпечується юридичним імперативом який має витоки з публічної площини – містобудівного права. 

Положення щодо необхідності забезпечення авторського та технічного нагляду наразі встановлені Законом України «Про архітектурну діяльність», подальшу реалізацію набувають в положеннях Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Саме розстановка акцентів та зміна підходів щодо авторського та технічного нагляду, могла б допомоги вийти з кризи реформування сфери архітектурно-будівельного контролю, проте наразі не судилося.

Положеннями проекту Закону № 5655, пропонується виключити норми щодо авторського та технічного нагляду з положень Закону України «Про архітектурну діяльність» та включити їх в текст Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» доповнивши статтями 51, 52. Таке рішення є концептуально невірним з огляду на те, що термін «архітектурна діяльність» включає в себе здійснення авторського нагляду, а процес створення об’єкта архітектури включає в себе здійснення технічного нагляду (абз.6, ч. 1 ст. 4 діючого Закону), а сам Закон України «Про архітектурну діяльність» визначає її правові та організаційні засади здійснення, тому питання щодо авторського та технічного нагляду, мають бути врегульовані саме положенням цього Закону, до моменту коли ми будемо готові до кодифікації законодавства в галузі будівництва, архітектури та містобудування.

Аналіз запропонованої авторами проекту статті 51 «Авторський нагляд» та статті 61 «Особи які здійснюють авторський нагляд» Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», дозволяє зробити висновки, що фактично права та обов’язки авторського нагляду не змінені, а наведені функції (проект ч. 2 ст. 61 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності») авторського нагляду за змістом є схожими з положеннями п. 2, 7, 8 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об’єкта архітектури (постанова КМУ № 903 від 11.07.2007). Тобто автори проекту 5655 фактично перенесли положення з постанови Кабінету Міністрів України до акту Верховної Ради України, не змінивши суть регулювання.

Запроваджується примірна форма договору авторського нагляду, але доцільність його запровадження також викликає питання, оскільки умови такого договору будуть рекомендованими та можуть бути змінені та доповнені сторонами. До того ж сторони не позбавляються права укласти договір про здійснення авторського нагляду на підставі вільного волевиявлення, з визначенням на власний розсуд будь-яких умов що не суперечать законодавству.

Новелою проекту 5655 є визначення кола осіб які можуть бути особою що здійснює авторський нагляд. Так, проект ч. 1 ст. 61 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначає особу яка можу здійснювати авторський нагляд, в залежності від відчуження майнових прав на інтелектуальної власності на проектну документацію. Професійна спільнота вже приділила увагу цьому питанню, в своїх дописах.

На сьогодні відповідальність осіб що здійснюють авторський нагляд встановлена положеннями ст. 96-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та встановлює штраф (6800-8500 грн) за здійснення авторського нагляду з порушенням вимог законодавства. Автори проекту 5655 пропонують доповнити положення Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» ст. 77 та підвищити відповідальність осіб що здійснюють авторський нагляд. Наприклад, за:

- Неповідомлення генерального підрядника про факти виконання будівельних робіт з відхиленням від проекту – штраф 49620 грн (з розрахунку розміру прожиткового мінімума для працездатних осіб станом на 01.12.2021)

- Підписання акта готовності об’єкта, який збудовано з порушенням проекту – 248100 грн.

За повторне протягом року вчинення такого ж правопорушення – подвійний розмір штрафу та позбавлення права здійснювати авторський нагляд до трьох років.

Питання щодо співрозмірності штрафу та суспільної небезпечності діяння завжди було дискусійним. Великі розміри штрафів нібито направлені на  виконання превентивної функції, але в той же час говорить про те що вони не будуть сплачені у добровільному порядку, та їх оскарження стане предметом судового розгляду. 

Щодо технічного нагляду

Всі положення що стосуються технічного нагляду із Закону України «Про архітектурну діяльність» виключаються та переносяться в Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності», наскільки це вірне рішення, ми розглянули раніше.

Статтею 62 «Особи, які здійснюють технічний нагляд» автори проекту пропонують доповнити положення Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Положення ч. 1 проекту цієї статті визначають що технічний нагляд можуть здійснювати як інженер технічного нагляду, так і інженер-консультант які мають сертифікат виконавця окремих видів робіт (послуг) пов’язаних із створенням об’єкта архітектури.

Однак системний аналіз положень проекту а саме ст. 60, 62, 64 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не дозволяє зробити чіткі висновки щодо необхідності отримання інженером-консультантом (фізичною особою, яка безпосередньо буде виконувати функції технічного нагляду) сертифіката – інженера технічного нагляду. У випадку надання можливості здійснювати технічний нагляд особам, які отримали сертифікат в органах з сертифікації персоналу, ми будемо мати здвоєну систему допуску до надання послуг з технічного нагляду,  де з одного боку особи будуть атестуватися або в Мінрегіоні чи СРО, а з іншого особи з аналогічними повноваженнями будуть проходити інші процедури – сертифікацію персоналу, в акредитованих органах з оцінки відповідності. Це питання, потребує більш чіткого врегулювання в положеннях проекту Закону, оскільки запропоноване його регулювання на мою думку не є чітким та зрозумілим, як наслідок порушує принцип правової визначеності.

Проект ч. 2 ст. 62 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» закріплює функції та повноваження осіб, які здійснюють технічний нагляд. Здебільшого автори проекту цих положень, продублювали чинні положення Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об’єкта архітектури, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903. 

Так само як і у випадку з авторським наглядом пропонується збільшити розмір штрафних санкцій з чинного спектру 6800-8500 грн. до 2481-248100 грн., наприклад:

- Невинесення підряднику припису про усунення порушень – 49620 грн, припису про зупинення робіт  - 49620 грн.

- Наведення документації з технічного нагляду – 2481-7443 грн.

- Підписання акта готовності з порушеннями на об’єкті – 248100 грн.

За повторне протягом року вчинення такого ж правопорушення – подвійний розмір штрафу та позбавлення права здійснювати технічний нагляд до трьох років.

Підбиваючи підсумок, щодо запропонованих змін відносно інститутів приватного контролю у будівництві, можна сказати про відсутність очікуваних змін в цьому напрямку. Виключенням є підсилена в десятки разів відповідальність виконавців, та юридична невизначеність щодо покладання функцій технічного нагляду на інженера-консультанта, з огляду на набуття ним «містобудівної правоздатності» в рамках процедур встановлених іншою галуззю законодавства.

Дивіться також попередні коментарі до законопроекту (за посиланнями):

Вступний

Коментар №1

Коментар №2

Коментар №3

Коментар №4