Потрібні термінові зміни до закону "Про Антимонопольний комітет України"

Оголошена новою владою необхідність перезавантаження АМКУ вимагає усунення серйозних колізій у конкурентному законодавстві.

У Верховній Раді вже більше трьох років розглядаються два майже аналогічних законопроекти: «Про внесення змін до статті 9 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (№ 4965 від 12.07.2016 р.) та «Про внесення змін до статті 9 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” щодо приведення у відповідність із Конституцією України (№. 5299 від 20.10.2016).                                                                               

Внесення змін обумовлюється тим, що норми чинного закону про АМК щодо порядку призначення і звільнення Голови АМК не відповідають нормам Конституції України. Так, відповідно до п. 12 ч.1 ст. 85 Конституції до повноважень Верховної Ради України відноситься призначення за поданням Прем’єр-міністра України Голови АМК та звільнення його з посади. Водночас законом про АМК передбачено, що його Голова призначається на посаду та звільняється з посади Президентом України за згодою Верховної Ради України, як це було встановлено ще попередньою редакцією Конституції. Однак згідно з чинною редакцією Конституції такого повноваження у Президента немає.

Законопроект має на меті усунути цю колізію. Пропонується внести зміни до ч.1 та 4 ст. 9 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» щодо порядку призначення і звільнення Голови АМК. Однак, замість того, щоб чітко написати, що цю посадову особу призначає Верховна Рада, що відповідатиме положенням Конституції, автори законопроекту № 4965 пропонують просто вилучити із закону ч.1 ст. 9., де записано, що її призначає Президент. Визнаючи необхідність усунення існуючої нині колізії даного закону та Конституції, вважали би за недоцільне виключення із закону ч.1 ст. 9. Її слід не виключати, а викласти у редакції, що міститься у Конституції: «Голова Антимонопольного комітету України призначається на посаду Верховною Радою України за поданням Прем’єр-міністра України».Саме таке формулювання і запропоновано авторами законопроекту №. 5299.

Щодо ч.4 ст. 9 закону про АМК, автори законопроекту № 4965 пропонують замість речення: «Голова Антимонопольного комітету України має право заявити про свою відставку Президенту України» написати: «Голова Антимонопольного комітету України має право заявити про свою відставку». Тут слід уточнити, кому конкретно має подавати заяву про відставку голова комітету. Вочевидь, що Прем’єр-міністру України. Водночас автори законопроекту №. 5299 пропонують, щоб він мав право заявити про свою відставку Верховній Раді України.

Слід також зазначити, що ці короткі пропозиції авторів обидвох законопроектів далеко не вичерпують всіх проблем, що має закон. Зокрема у його чинній редакції визначено, що Голова АМК може бути звільнений з посади у разі вчинення ним злочину та у зв'язку з неможливістю виконання обов'язків за станом здоров'я. Злочин це передбачене Кримінальним кодексом України суспільно небезпечне винне діяння. Замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею цього кодексу. Тобто діяння посадової особи у даному випадку мають відповідати змісту конкретної статті Кримінального кодексу, отже таке порушення не так просто довести. Більше того, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Таким чином цей шлях звільнення голови АМК не так просто застосувати. Він може розтягтися на довгі роки.

До 2003 р. у ст.9 закону про АМК містилося також положення, що цю посадову особу можна звільнити у разі "грубого порушення службових обов'язків". Воно було виключено законом «Про внесення змін до деяких законів України з питань захисту економічної конкуренції (від 20.11.2003 № 1294-IV). Враховуючи те, що довести злочин у суді не завжди можливо, це вилучення створило умови для фактичної безкарності Голови АМК протягом більше 14 років, оскільки строк його повноважень становить сім років і може подвоюватися. Вважаємо, що варіант звільнення цієї посадової особи Верховною Радою у разі "грубого порушення службових обов'язків" доцільно повернути.

Крім питання про призначення голови АМК залишається невирішеною проблема процедури призначення та звільнення членів АМК – державних уповноважених, які при прийнятті колегіальних рішень мають рівні права з головою АМК. Тому ці посадові особи повинні бути захищені у питаннях призначення та звільнення так само, як і голова комітету.

У ст. 10 діючого закону визначено, що перший заступник і заступник Голови АМК з числа державних уповноважених призначаються на посади за поданням Прем'єр-міністра та звільняються з посад Президентом. Прем'єр-міністр вносить на розгляд Президента подання про призначення на посади першого заступника і заступника Голови АМК відповідно до пропозицій Голови АМК.

Така ж вимога прописана і щодо процедури призначення інших членів комітету. Відповідно до ст.11 державні уповноважені призначаються на посади за поданням Прем'єр-міністра, яке вноситься на підставі пропозицій Голови АМК, та звільняються з посад Президентом. Водночас відповідно до ст. 106 Конституції, де йдеться про повноваження Президента України щодо призначення посадових осіб, ні голова АМК, ні державні уповноважені не згадуються.

При цьому згідно з п.12 ст. 85 Конституції до повноважень Верховної Ради належить призначення за поданням Прем’єр-міністра Голови АМК та звільнення його з посади. Про призначення і звільнення державних уповноважених тут теж не йдеться. А у ст.116 Конституції визначено, що Кабінет Міністрів утворює, реорганізовує та ліквідовує міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, а також призначає та звільняє за поданням Прем’єр-міністра керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу КМУ.

Водночас ст.1 закону про АМК встановлено, що комітет є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції. Тобто він не визначений в Конституції як центральний орган виконавчої влади. Таким чином, і КМУ, відповідно до Конституції, не має повноважень щодо призначення та звільнення його керівників.

Отже, згідно з чинною редакцією Конституції ні у Верховної Ради, ні у Президента, ні у Кабінету Міністрів немає повноваження призначення і звільнення державних уповноважених АМК.

При цьому поняття «державний орган із спеціальним статусом», визначене у ст.1 закону про АМК, передбачає, зокрема, особливий порядок призначення та звільнення Голови комітету, його заступників, державних уповноважених та голів територіальних відділень.Однак сама процедура такого порядку виписана недостатньо чітко. Вона міститься лише у законі про АМК, який у чинній редакції не відповідає Конституції.

Існуюча колізія щодо процедури призначення та звільнення голови та державних уповноважених АМК спонукає до того, щоби узгодити вимоги статей 9, 10 та 11 закону «Про Антимонопольний комітет України» з вимогами статей 85, 106 та 116 Конституції України. Причому йдеться не лише про голову АМК, як запропоновано в законопроекті, але й про його членів.

Зразком виходу з цієї колізії можуть бути відповідні положення закону «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»( від 22.09.2016 № 1540-VIII). Мова йде про відкритий конкурсний відбір фахівців на зайняття керівних посад в колегіальних органах. Аналогічний порядок призначення керівних осіб нині запропоновано встановити і щодо членів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку. (ст.6-1 законопроекту 6303-д від 04.07.2018)

Крім того, за зразком цих законів доцільно було би внести зміни до ст.11 закону про АМК щодо уточнення вимог до претендентів на зайняття керівних посад. Так , відповідно до ст. 7 закону про НКРЕКП визначено, що «Головою або членом Комісії може бути громадянин України, який має повну вищу освіту (технічну, юридичну або економічну), високі професійні та моральні якості, досвід роботи у сферах енергетики або комунальних послуг не менше п’яти років, у тому числі на керівних посадах не менше двох років, володіє державною мовою, має освітній і професійний рівень та стан здоров’я, необхідні для виконання своїх посадових обов’язків». До того ж законом визначено ще 13 випадків, коли особа не може бути призначена на ці посади. Ще детальніше виписані вимоги до претендентів на зайняття посади Голови або члена Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (ст.6-2законопроекту 6303-д від 04.07.2018)

Для порівняння, у ст.11 закону про АМК визначено лише, що «Державним уповноваженим може бути призначено громадянина України, який досяг тридцяти років, має вищу, як правило, юридичну чи економічну освіту, стаж роботи за фахом не менше п'яти років протягом останніх десяти років».Тобто про високі професійні та моральні якості, тривалий досвід роботи у сфері захисту конкуренції, у т.ч. на керівних посадах, взагалі не йдеться. В результаті на високі керівні посади в комітеті нині, як правило, призначаються з політичних міркувань та дружніх стосунків просто випадкові люди, які не мають ніякого уявлення про те, якими складними питаннями їм прийдеться займатися та ще й керувати більш професійними за них співробітниками.

Не менш важливою є і процедура звільнення. Так, останнім часом розгорівся скандал щодо звільнення державного уповноваженого АМК А. Загребельської, яка зарекомендувала себе як активний захисник конкуренції. Своєю принциповою позицією вона не влаштовувала чинного голову комітету Ю.Терентьєва та багатьох впливових порушників конкурентного законодавства, які при попередній владі усіляко її переслідували і бажали звільнення. А нова влада, під гаслом необхідності перезавантаження АМКУ почала з того, що замість звільнення Ю.Терентьєва, в першу чергу звільнила саме її. Причому відбулося це з грубим порушенням законних підстав.

Щодо Ю.Терентьєва, то за законом голова АМК може бути звільнений з посади лише у разі вчинення ним злочину та у зв'язку з неможливістю виконання обов'язків за станом здоров'я. А доведення злочину є досить тривалою процедурою. Тому задля можливості законного звільнення голови, як зазначалося вище, слід повернути в текст закону раніше вилучений варіант звільнення цієї посадової особи у разі "грубого порушення службових обов'язків". В умовах наявності у правлячої партії більшості голосів у Верховній Раді це не буде становити серйозної проблеми.

А от щодо державного уповноваженого ситуація більш чітка. По перше зазначається, що припинення повноважень голови комітету не тягне за собою складання повноважень державними уповноваженими. Крім того законом визначено виключний перелік підстав його звільнення. У статті 18 зазначено, що державний уповноважений АМК, крім загальних підстав, передбачених законодавством про працю та про державну службу, може бути звільнений з посади за станом здоров'я, за власним бажанням, а також в разі грубого порушення службових обов'язків або вчинення ним злочину. Оскільки у ст.11закону визначено, що строк повноважень державного уповноваженого становить сім років, то зрозуміло, що дострокове звільнення має відбуватися виключно з вищенаведених підстав.

Водночас звільнення А.Загребельської відбулося з порушенням цих вимог. Заяви на звільнення вона не подавала, а претензій щодо грубого порушення службових обов'язків, а тим більше вчинення злочину не було. До того ж не було виконано і вимоги закону що необхідності отримання відповідного подання Прем'єр-міністра України, яке вноситься на підставі пропозицій Голови АМК. Така вимога встановлена ст. 11 для вирішення кадрових питань в АМК.

 Натомість заступник Глави Адміністрації Президента України О.Гончарук заявив у соцмережах, що це звільнення було політичним рішенням, бо на його думку до А.Загребельської немає довіри. Тут слід нагадати, що звільнення з підстав відсутності довіри - ознака тоталітарних держав. Зокрема воно існує в Росії. В українському законодавстві такого ще не було. Тому, якщо нова влада хоче наслідувати приклад Росії, то їй слід потурбуватися про внесення змін до закону та по аналогією з РФ додати таку причину в перелік підстав для звільнення.

Крім питань статусу посадовців АМК, надзвичайно важливе значення мають питання фінансового забезпечення діяльності цього квазісудового органу влади. Недостатність фінансування нерідко знижує ефективність його діяльності. Тут, на нашу думку, слід використати як приклад для застосування вимоги ст.11 закону про НКРЕКП, які стосуються фінансування діяльності цього Регулятора. Передбачено, що це мають бути надходження до спеціального фонду Державного бюджету України внесків на регулювання, які сплачуються суб’єктами господарювання, що провадять діяльність у відповідних сферах. Такі ж вимоги запропоновано встановити і щодо порядку фінансування НКЦПФР. (ст.18 законопроекту 6303-д від 04.07.2018)

Цей порядок давно застосовуються у ряді розвинених країн світу (зокрема у Великобританії) і має суттєві переваги перед бюджетним фінансуванням. Відкрите обговорення учасниками ринку проектів кошторису Регулятора у поєднанні з їх контролем по факту витрачання коштів є дієвими факторами підвищення ефективності роботи цих регулюючих органів влади.

                                         *     *     *

З огляду на те, що обидва вищеназвані закони (4965 та 5299) стосуються внесення майже однакових змін до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", очевидно, має сенс об’єднати їх в один закон і приймати його першочергово, оскільки питання оновлення складу Антимонопольного комітету нині гостро стоїть на порядку денному проведення реформ в країні.

Таке оновлення, на жаль, вже почалось. І неприпустимим є проведення його на застарілій юридичній основі, яка не тільки не відповідає чинній редакції Конституції України, але й не забезпечує професійність та незалежність членів комітету від впливу потужних учасників ринку, пов’язаних з владними структурами. Незалежність членів комітету необхідна для прийняття ними об’єктивних рішень, якими на порушників можуть накладатися величезні штрафи. Якщо ж член комітету не впевнений, що його не звільнять за принципову позицію при голосуванні, то реальних змін в конкурентній політиці очікувати не варто.