Як же визначитись із способом захисту, який слід застосувати при зверненні з позовом до суду?
Спосіб захисту – це матеріально-правовий засіб примусового характеру, за допомогою якого відбувається відновлення/визнання порушеного/оспорюваного права чи законного інтересу особи.
Орієнтовний перелік способів захисту у цивільних правовідносинах визначено в частині 1 статті 16 Цивільного кодексу України.
Але найбільш цікавим для роздумів є зміст абзацу 2 частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України, відповідно до якого суд може захистити право або інтерес іншим способом (прим.авт. ніж передбачено в частині 1 цієї статті), що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
Отже, спосіб захисту встановлюється альтернативно:
1. або ч. 1 ст. 16 ЦК України;
2. або спеціальним законом/спеціальною нормою;
3. або сторонами в договорі;
4. або судом у визначених законом випадках.
Як же визначитись із способом захисту, який слід застосувати при зверненні з позовом до суду?
Спосіб захисту повинен: а) відповідати змісту порушеного права (матеріально-правова вимога повинна співвідноситись із обставинами порушення права чи законного інтересу), б) забезпечувати реальне поновлення прав у випадку задоволення позову (в результаті виконання рішення суду особа фактично повернеться в той стан, в якому перебувала до моменту порушення її права чи законного інтересу).
Довгий час в якості способу захисту обирались вимоги, перелічені в ч. 1 ст. 16 ЦК України.
Але суспільні відносини не стоять на місті, вони стрімко розвиваються, що зумовлює все частіше бачити позови з, так би мовити, незвичними вимогами…
Іноді такі вимоги обумовлено змістом спеціальних норм, іноді це є результатом домовленості сторін в договорі. То ж, як то кажуть, якщо написано пером, то не вирубати й сокирою, і в цих випадках слід обирати такий спосіб захисту, на який є пряма вказівка.
А от викликає на роздуми питання щодо встановлення способу захисту судом у визначених законом випадках.
В цьому контексті абзац 2 частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України слід розглядати в сукупності із процесуальною нормою, викладеною в статті 5 ГПК та ЦПК України.
Відповідно до частин 1, 2 статті 5 цих процесуальних законів, суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (тобто позивач при зверненні до суду самостійно перевіряє відповідність обраного ним способу захисту вимогам закону чи договору).
Та у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Стаття такого змісту працює після викладення процесуального законодавства (ГПК та ЦПК України) в редакції Закону України №2147-VIIIвід 03.10.2017.
До цього суди все ж таки твердо стояли на позиції неможливості самостійно за результатами розгляду спору змінювати в рішенні спосіб захисту права чи законного інтересу позивача. Обґрунтуванням такої точки зору було те, що право вибору способу захисту належить саме позивачу, а втручання суду в це питання може розцінюватись як порушення принципів рівності всіх учасників судового процесу перед судом та диспозитивності судового процесу.
Не можна сказати, що із викладенням статті 5 ГПК та ЦПК України в редакції Закону України №2147-VIIIвід 03.10.2017 ситуація кардинально змінилась. Все ж таки досі часто практикується підхід посилання в судових рішеннях, як на підставу відмови в позові (що найменше одну із), обрання позивачем неналежного способу захисту свого права.
Прим.: Під неналежним способом захисту ми розуміємо такий, щоа) не відповідає змісту порушеного права та б) не забезпечує реальне поновлення прав у випадку задоволення позову.
Багато представників юридичної спільноти скептично та навіть дещо агресивно сприймають викладення в судових рішеннях такої підстави для відмови в позові.
Моя особиста думка в цьому аспекті зводиться до того, що не слід категорично сприймати положення чинної статті 5 ГПК та ЦПК України. Будь-яка норма права не може застосовуватись виокремлено із контексту всього нормативного акту. Все ж така її слід застосовувати в симбіозі духу та букви ГПК та ЦПК України.
Що я маю на увазі? А от що:
З одного боку, ми маємо норму, яка дозволяє судді фактично свавільно змінити предмет позову (адже спосіб захисту (як матеріально-правовий засіб для відновлення права) прямо пов'язаний із предметом позову (як матеріально-правовою вимогою).
Окрім того, позиція безумовної можливості суду самостійно визначити спосіб захисту у справі, по суті, нівелює відповідальність позивача щодо добросовісної підготовки до звернення до суду з позовом; якісного представництва інтересів в суді. Виникає загроза попереднього уявлення позивача про те, що варто тільки «закинути» до суду позовну заяву, а далі суд сам розбереться.
З іншого боку, стаття 5 дозволяє оперативно та економічно вирішити спір. Адже, в одному провадженні досліджуються обставини порушення прав позивача; усуваються недоліки результату реалізації права на судовий захист у вигляді обрання неефективного способу захисту; позивач не вимушений звертатись до суду з іншим позовом (обравши при цьому ефективний спосіб захисту), а від так не вимушений заново сплачувати судовий збір та інші судові витрати.
На моє глибоке переконання, не треба використовувати статтю 5 за принципом підкинутої монетки. Кожний бік цієї норми є важливим та не може обиратись стихійно. Застосування такої статті з урахуваннях такого дуалістичного підходу до розуміння її змісту – можливий!
Судовий процес (і цивільний, і господарський) є стадійним.
Кожна стадія має свої завдання. Так, одним із завдань стадії підготовчого провадження є остаточне визначення предмету спору, позовних вимог та характеру спірних правовідносин.
Ці завдання виконуються в підготовчому засіданні, в якому суд може поставити на обговорення представників сторін питання щодо обраного позивачем способу захисту, який прямо співвідноситься із предметом спору. При цьому, підготовче засідання проводиться з дотриманням принципів судочинства, в тому числі рівності учасників судового процесу перед судом та диспозитивності судового процесу. Поведінка судді тут реалізується дійсно як арбітра, який не «тисне» на хід судового процесу.
Якщо ж позивач наполягає на визначеному в позовній заяві способі захисту, не реалізує своє безумовне право на зміну предмета позову, напрошується висновок – позивач відчує сатисфакцію лише у випадку ухвалення рішення згідно первинно заявлених матеріально-правових вимог. Інше сатисфакцією він не вважатиме. То яке право має суд втручатися та свавільно змінювати спосіб захисту виключно на підставі того, що в кодексі передбачено статтю 5? В даному випадку відповідною духу процесуального законодавства буде позиція суду, викладена у відмові в позові.
А от якщо позивач все ж таки викаже свою позицію щодо недосконалості обраного ним в первинно поданій позовні заяві способу захисту – він може або звернутись до суду із заявою про зміну предмета спору, або залишити вирішення цього питання на розсуд суду. І саме в останньому випадку, з огляду на приписи статті 5 процесуального закону, з урахуванням принципів судочинства – суд може захистити права позивача в інший спосіб, ніж було викладено в позовній заяві.
Видається, що саме за такого правозастосовного підходу ми нівелюємо темний бік статті 5 ГПК та ЦПК України і даємо життя світлій стороні цієї норми.
