Судова практика у спорах, які виникають з публічної закупівлі товарів та послуг

В цій статті розглянемо судову практику у спорах, пов’язаних з публічними закупівлями.

Дуже незатишно відчувати себе,

коли летиш у відкритому космосі на космічному кораблі,

побудованому NASA з матеріалів, закуплених за найменшими цінами

Ніл Армстронг

За даними Міністерства економічного розвитку і торгівлі обсяг державних закупівель в Україні щороку складає близько 13% ВВП, що в 2018 році приблизно склало 462,3 млрд. грн. Зрозуміло, що такий великий ринок завжди був дуже привабливим для бізнесу. В той же час публічні закупівлі викликають велику кількість судових спорів, так за період з 01.01.2018 року по 01.06.2019 року Верховним Судом винесено більше 300 постанов у спорах з публічних закупівель.

В цій статті будемо намагатися розглянути існуючу судову практику у спорах, пов’язаних з публічними закупівлями та надати рекомендації читачам на що звернути увагу при участі у процедурах публічної закупівлі товарів та послуг.              

Процедура  здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громад регулюється ЗУ «Про публічні закупівлі» (надалі - Закону).

Замовником при публічних закупівлях як правило виступають органи державної влади, місцевого самоврядування, соціального страхування. Умови віднесення юридичних осіб (підприємства, установи, організації) до замовників публічних закупівель, викладені в п. 9 ст. 1 Закону.  Як правило це юридичні особи розпорядники/отримувачі бюджетних коштів, або які контролюються державними органами/ органами місцевого самоврядування, чи мають у статутному капіталі державну або комунальну частку акцій(часток, паїв) більше 50%.

В обов’язковому порядку вимоги Закону застосовується:

- до замовників, при закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) на суму що дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. 

Основною процедурою закупівлі є процедура відкритих торгів, яку на мій погляд можна розбити на наступні етапи:

- Інформування про проведення процедури відкритих торгів (ст. 10, 21 Закону);

- Подання тендерної пропозиції ( ст. 25 Закону);

- Внесення забезпечення тендерної пропозиції (ст. 24 Закону);

- Відхилення тендерної пропозиції - за наявності відповідних умов (ст. 30 Закону);

- Розкриття інформації про ціни тендерних пропозицій (ст. 27 Закону);

- Електронний аукціон (ст. 29 Закону);

- Розгляд і оцінка тендерних пропозицій ( ст. 28 Закону);

- Розкриття тендерних пропозицій (повне) (ст. 27 Закону);

- Прийняття рішення про намір укласти договір (ст. 32 Закону) або Відміна замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися (ст. 31 Закону);

- Повернення забезпечення тендерної пропозиції у передбачених випадках (ст. 24 Закону);

- Укладення договору про закупівлю (ст. 36 Закону);

- Внесення забезпечення виконання договору про закупівлю (ст. 25 Закону);

- Виконання умов договору Замовником та Постачальником/Виконавцем (відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України  та Господарського кодексу України); 

- Повернення забезпечення виконання договору про закупівлю (ст. 25 Закону). 

На всіх цих етапах можуть виникати різноманітні спори між учасниками публічних закупівель.  

Перш за все зупинимось на визначенні підсудності спорів, які виникають в процесі публічних закупівель. Спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності органів виконавчої влади або місцевого самоврядування до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів. Саме до цього висновку прийшла Велика Палата Верховного Суду в Постанові від 14.05.2019 року по справі № 918/843/17. 

Слід мати на увазі, що недотримання вимог Закону при проведенні публічних закупівель може привести до визнання недійсним укладених догорів між Замовником та Постачальником товарів та послуг, що підтверджується висновками Постанови ВС від 18.02.2019 року по справі № 910/2197/18. 

Для постачальника товарів або виконавця робіт участь у процедурі тендерної закупівлі товарів/послуг починається з подачі тендерної пропозиції. Як показує практика потрібно бути дуже уважними при подачі власної пропозиції. Так одне підприємство використало за зразок  документацію другого учаснику тендеру, яка були у вільному доступі, тому що попередній тендер на закупівлю аналогічного Товару не відбувся. Внаслідок цих дій в документах двох учасників торгів співпадали тексти довідок, стиль оформлення, пунктуація та граматичні помилки в документах. Ці обставини стали причиною винесення Антимонопольним комітетом України рішення про порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення анти конкурентних, узгоджених дій і накладено 68 000 грн. штрафу на підприємство. На щастя учасників цих подій Верховний Суд України в Постанові від 09.04.2019 року по справі
№ 914/968/18 скасував рішення Антимонопольним комітету України оскільки не було наведено інших доказів узгоджених дій учасників тендеру та зв'язок між юридичними особами не простежувався. 

Наступне питання на якому ми зосередимось є визначення переможця тендеру та укладення з ним договору. По перше перемога в тендері не дає 100% гарантії на укладення договору з Замовником, оскільки скорочення видатків на здійснення закупівель товарів і послуг дає змогу Замовнику визнати торги такими, що не відбулись у відповідності до п. 3 частини 2 статті 31 Закону. Крім того, трапляються випадки коли Постачальник визначений переможцем процедури закупівлі, опубліковано та направлено Постачальнику повідомлення про намір укласти договір на закупівлю, Замовник отримав від Постачальника договір, який затверджений тендерною документацією та погоджений сторонами, однак договір не підписується, а торги визнаються відміненими. В цьому випадку цікавою є Постанова ВС від 03.04.2018 року по справі № 910/5798/17, відповідно до висновків якої визначення замовником переможця процедури закупівлі - постачальника, та направлення йому повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, викладеній в тендерній пропозиції, такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов'язок відповідача укласти відповідний договір.

Процедура тендерної закупівлі може бути зупинена і прийняття рішення про переможця конкурсу може затягнутись внаслідок оскарження процедури проведення тендеру. В цих випадках строки на виконання зобов’язань суттєво скорочуються. Постачальники в захваті від перемоги підписують договори не зважаючи на ці обставини. В подальшому зрозумівши, що не встигають в строк виконати зобов’язання намагаються внести зміни у договір на підставі ст. 652 ЦК України та частин 4 ст. 36 Закону, та подовжити строк виконання зобов’язання. При цьому Постачальники не беруть до уваги той факт, що  кінцева дата поставки була відома їм на момент підписання договору, тому такі позови не підлягають задоволенню, що відображено в Постанові ВС від 05.09.2018 року по справі № 910/21803/17. Не є також істотною обставиною для внесення змін до Договору невиконання контрагентами Постачальників своїх зобов’язань, оскільки юридична особа здійснює господарську діяльність на власний ризик, а тому, укладаючи спірний договір повинна об'єктивно оцінити можливість виконання зобов'язання у строк, про що йдеться в Постанові ВС від 14.08.2018 року по справі № 910/496/18.

Доволі часто в суді розглядаються справи про неналежне виконання Постачальниками своїх обов’язків по договорам – порушення строків поставки товарів, поставка неякісних товарів.

Так в Постанові ВС від 02.04.2018 року по справі № 911/871/17 предметом розгляду стала справа про стягнення штрафних санкцій за порушення строків поставки товару. Однак Замовник не врахував, що підписав додаткову угоду, якою змінив порядок обчислення строків не від дати передоплати, а від дати подання письмової заявки постачальнику. Оскільки письмової заявки Замовник не подавав, то не зміг довести факту прострочення поставки. Тому, потрібно дуже обережно вносити зміни в договір та уважно ставитись до документального фіксування дії, які спричиняють перебіг строків за договором.

Щодо поставки неякісних товарів цікавим є висновок, викладений в Постанові ВС від 25.01.2018 року по справі № 910/12629/17. За договором постачальник поставив замовнику 400 одиниць Товару з яких 3 одиниці були неприйняті Замовником. В подальшому Постачальник замінив товар на якісний. Замовник намагався стягнути з Відповідача штрафні санкції за несвоєчасну поставку Товару. Судом прийшов до висновку, що факт постачання недоброякісного товару та подальша його заміна на якісний постачальником, не спростовує факту поставки товару в розпорядження Замовника в повному обсязі в строк тому в позові Замовнику було відмовлено.

При визначенні вимог до якості Товару потрібно в обов’язковому порядку вказувати умови щодо стану товару, що підлягав поставці (новий чи такий, що був у використанні). В іншому випадку важко буде довести в суді, що поставлений товар, який був у використанні, є товаром неналежної якості. Так Замовник допустивши аналогічну помилку в договорі не зміг довести в суді першої і другої інстанції правомірність своїх вимог до Постачальника про заміну Товару і лише Верховним Судом справа була направлена на повторний розгляд. В Постанові ВС від 27.06.2018 року
по справі № 922/2030/17 можна ознайомитись з цікавими висновками по цій справі.

Під час виконання договорів вникає ситуація коли під впливом коливання ціни на ринку ціна на товари збільшується після підписання угоди. Слід мати на увазі, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону), що підтверджено і роз’ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07. Коливання ціни на товар повинно бути підтверджено документально довідками комунальних ринків, висновками та довідками Торгово-Промислової Палати України, інформацією Державної служби статистики, і таке інше. У випадку, відсутності належного документальне підтвердження підстав для зміни ціни, угоди до договору про зміну ціни можуть бути визнані не чинними, а грошові кошти стягнуті з Постачальника, що найшло відображення в Постанові ВС від 21.03.2019 року по справі № 912/898/18.

Доволі часто прокурор звертається до суду з позовами до постачальників товарів в інтересах широкого кола осіб – державних органів, органів місцевого самоврядування, про визнання недійсними рішень тендерного комітету, визнання недійсним договорів,  повернення постачальниками коштів на підставі ст. 1212 ЦК України, як безпідставно набутого майна і таке інше.

Однак треба враховувати  практику Верховного суду України, стосовно того, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Зокрема якщо буде  доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб'єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження ( у випадку публічних закупівель це може бути Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Державна аудиторська служба України), або підтверджено відсутність такого органу. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України). Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом, про що зазначено в постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №  924/1256/17.

Тому варто звертати увагу наскільки правомірне звернення прокурору до суду в кожному конкретному випадку і в разі якщо необхідність такого звернення прокурором не доведена належним чином звертати на це увагу суду.

Ця стаття опублікована в №30-31 (684-685) всеукраїнського щотижневого професійного юридичного видання «Юридична газета».