Податковий Фенікс або правомірність діяльності податкової міліції

Мабуть немає більш багатостраждального державного органу, ніж податкова міліції, котру знищували і котра знову відроджувалась з попелу неначе міфічна птаха. Депутати виключали згадку про неї з податкового кодексу, а Президент України висловлювався за її ліквідацію. Але вона і надалі, всупереч гіркої долі, продовжує розслідувати податкові злочини. Проте, все по порядку.

Податкова міліція входила і входить до структури центральних органів виконавчої влади (далі-ЦОВВ) в складі Державної фіскальної служби. Ще до 2016 року її існування було зафіксовано в окремому розділі ХVІІІ2 Податкового кодексу України (далі-ПКУ), як цього і вимагає Конституція України, адже згідно зі статтею 92 Конституції України виключно законами України визначається організація і діяльність органів виконавчої влади. В статті 341.1 у вищевказаному розділі ПКУ як раз і зазначались повноваження податкової міліції, а саме здійснення контролю за додержанням податкового законодавства, виконання оперативно-розшукової, кримінально-процесуальної та охоронної функції.

Пізніше, коли відповідний розділ податкового кодексу виключили, вона не перестала існувати поза правового поля, адже ще існує Закон України «Про центральні органи виконавчої влади» (далі-Закону України «Про ЦОВВ»), який регулює організацію і діяльність центральних органів виконавчої влади, в яких немає окремого профільного закону, який є, наприклад, у Національної поліції України, де чітко визначені повноваження, зокрема і в забезпеченні охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. У іншого органу з повноваженням розслідувати кримінальні правопорушення, котрий раніше входив до системи ЦОВВ, а потім став державним правоохоронним органом, також є свій профільний Закон України «Про Державне бюро розслідувань» де чітко визначено перелік повноважень та обов’язків цього органу та його службових осіб.

Але, в Законі України «Про ЦОВВ» передбачена можливість існування органів центральної влади лише у вигляді служби, агентства, інспекції, комісії, серед яких податкова міліція найбільш наближеною по функціям тяжіє до інспекції, котра може здійснювати лише контрольно-наглядові функції за дотриманням державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними та фізичними особами актів законодавства.

Сама по собі, інспекція в розумінні Закону України «Про ЦОВВ» не має повноважень здійснювати розслідування кримінальних правопорушень і мати процесуальні повноваження передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України, де, зокрема, є згадка про підслідність декотрих кримінальних правопорушень органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Стосовно відсутності повноважень здійснювати перевірку платників податків та здійснювати інші повноваження, передбачених, зокрема, Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", Кримінальним процесуальним кодексом України та іншими законами України, то потрібно зазначити, що на даний момент, закону, котрий визначав би повноваження податкової міліції проводити перевірку платників податків, тобто здійснювати контроль за дотриманням податкового законодавства, а також виконання оперативно-розшукової, кримінально-процесуальної та охоронної функції немає (є лише підзаконний нормативно-правовий акт Кабміну, а саме положення про Державну фіскальну службу України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року №236). Проводити ж перевірку податкового законодавста може лише один контролюючий орган (в силу приписів частини 3 статті 5 Закону України “Про ЦОВВ” та статті 41 ПКУ, які забороняють дублювання функцій ЦОВВ), до котрого податкова міліція не відноситься, адже таким органом є Державна податкова служба, а не Державна фіскальна служба, в складі якої знаходиться податкова міліція і котра наразі перебуває в стані припинення.

Отже, законодавець змінами до ПКУ вивів податкову міліцію з переліку органів, що здійснюють контроль за дотриманням податкового законодавства і місце органу з повноваженнями розслідувати «податкові» злочину передбаченого в Кримінальному процесуальному кодексі України наразі «вакантне».

 Таким органом може стати, наприклад, Бюро фінансових розслідувань в разі прийняття відповідного закону, котрий вже є в стінах парламенту, але сумнівно, що цим органом є податкова міліція, котра входить до складу Державної фіскальної служби, повноваження якої розслідувати податкові правопорушення визначенні в підзаконному нормативно-правовому акті, а не в законі, як того вимагає Конституція України.

До речі, навіть з підзаконним нормативно-правовим актом не все так добре, адже 18 грудня 2018 року Кабміном  було прийнято рішення про реорганізацію ДФС в ДПС та ДМС, а 17.05.2019 року було прийнято рішення про припинення ДФС, яке і досі в цьому стані знаходиться.

В стані припинення державний орган відповідно до Закону України «Про ЦОВВ» продовжує здійснювати повноваження та функції у визначених сферах компетенції до завершення здійснення заходів з утворення міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, до якого переходять повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що припиняється, та можливості забезпечення здійснення ним цих функцій і повноважень, про що видається відповідний акт Кабінету Міністрів України.

Такий акт був прийнятий Кабміном 21 серпня 2019 року. Тобто, податкова міліція в складі Державної фіскальної служби втратила можливість проводити взагалі будь-яку діяльність, не кажучи вже про розслідування злочинів.

Але, постановою Уряду від 25 вересня 2019 р. № 846 було передбачено виключення у Державної податкової служби функцій з реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства, а згадані функції у сфері правоохоронної діяльності продовжуватиме здійснювати Державна фіскальна служба, що припиняється у зв’язку з реорганізацією, до завершення здійснення заходів з утворення нового органу з розслідування фінансових злочинів. Із-за цих дій одразу постає багато правових питань: чи можна таким чином відродити орган влади, котрий де-юре вже припинив здійснювати взагалі будь-які повноваження? І чи може бути два органи ЦОВВ, які виконують однакові функції? Мін'юст у своєму висновку до правової експертизи постанови 846 від 25 вересня 2019 року висловився скептично до такої можливості.

Тому, зараз, через місяць клінічної смерті, пацієнт скоріше живий, ніж мертвий. Але закону, який би дозволив податковій міліції чи іншому органу влади проводити розслідування кримінальних правопорушень в фінансовій сфері, досі немає.

На практиці це може призвести до визнання здобутих та зафіксованих слідчими податкової міліції доказів недопустимими, адже в теорії допустимості доказів належність суб’єкта збирання доказів є одним з головних критеріїв їх допустимості. Вже зараз декотрі слідчі судді відмовляють в задоволені клопотань слідчих податкової міліції в проведені слідчих дій ( наприклад, ухвали слідчих суддів від 10.01.2017 у справі №753/63/17 та 30.01.2017 в справі №712/946/17-к). З цього приводу, досить цікавим висновок Верховного Суду по справі № 761/34909/17 від 14 квітня 2020 року[1], де Суд зокрема зазначив, що «здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими». І хоч справа стосувалась здійснення розслідування прокурором замість слідчих Національної поліції України, але така ж логіка з часом може бути втілена в інших рішеннях Верховного Суду і щодо доказів зібраних слідчими податкової міліції.

Без «профільного» закону органу, що здійснював би розслідування кримінальних правопорушень в податковій сфері, виникає ситуація, коли законодавець, з одного боку, дозволив проводити досудове розслідування органам, котрі здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, а з іншого не прийняв закону, де була б визначена діяльність і організація органу, котрий був би наділений повноваженнями розслідувати кримінальні правопорушення в фінансовій сфері. В сукупності з приписами статті 19 Конституції України, де зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, розглядати можливість здійснення розслідування злочинів податковою міліцією є передчасним. Відсутність належного законодавчого регулювання створює небезпечний вакуум в сфері забезпечення дотримання законності в податковій сфері.

UPD:

Окремо потрібно зупинитись на питанні набрання чинності норми, котрою виключили розділ про податкову міліцію з ПКУ, адже законодавцем зазначено в прикінцевих та перехідних положеннях, що Закон № 1797 набирає чинності з 1 січня 2017 року, крім, зокрема, пункту 133 розділу I (щодо виключення розділу XVIII-2). Верховний Суд по справі № 826/1209/17 (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/87760184) в своєму рішення від 20 лютого 2020 року дійшов наступного висновку: “52. Суди першої та апеляційної інстанції обґрунтовано виходили з того, що така редакція абзацу 3 пункту 1 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1797 не дозволяє однозначно визначати волю законодавця в частині дати, з якої втрачає чинність розділ XVIII-2 та допускає неоднозначне тлумачення моменту набрання законної сили пунктом 134 розділу I Закону № 1797.” І хоча Верховний Суд відмовив в задоволенні касаційної скарги (оскільки це було б посягання на суверенітет парламенту ухвалювати відповідні закони та зміни до них), проте сам висновок про неоднозначне тлумачення норми права про набрання законної сили  пунктом 134 розділу I Закону № 1797 має далекосяжні наслідки, оскільки в сукупності з принципами ПКУ, відповідно до яких у разі, коли норма ПКУ чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі ПКУ, або коли норми різних законів чи різних нормативно-правових актів, або коли норми одного і того ж нормативно-правового акта суперечать між собою та припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків (стаття 56.21 ПКУ). Отже, керуючись принципом верховенства права, суд повинен трактувати дату набрання законної сили пункту 134 розділу I Закону № 1797 саме з 01.01.2017 року. 

[1] http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/88904111?fbclid=IwAR2mHf-rphnqcK3T_SRvxPUxBzEMxAbfqCPKeCWMKKTghByrHyfchwEJ3AA