Які ще зміни пропонуються законопроектом від Медведчука?

В першій частині ми зосередились на інституційних змінах, що пропонуються законопроектом. Та прийшли до висновку, що хоча окремі з них і несуть певну цінність для конкурентного відомства, але в загальному вони не здатні зміцнити інституційну спроможність Комітету, його незалежність, та призвести до більш-менш відчутного позитивного ефекту. І навпаки, прийняття їх в такій редакції, консервує існуючий на сьогодні статус-кво, приховуючи за «фасадними» реформами справжній занедбаний стан конкурентної політики держави. 

В цій частині аналізу ми зосередились на другому блоці змін, що пропонуються законопроектом, які в більшості стосуються процесів виявлення та розслідування Комітетом порушень, їх кваліфікації, покарання за них тощо.  Так, законопроектом пропонується:

1. Зменшити порогові значення ринкових часток, за умови досягнення яких суб’єкт може бути визнаний монополістом – з 35% в діючому законі до 20%, в тому числі і в розрізі колективної монополії – з 50% в діючому законі до 35% для не більш ніж трьох суб’єктів господарювання; з 70% в діючому законі до 40% для не більш ніж п’яти суб’єктів господарювання

 Що означають ці відсотки?

У деяких країнах закон встановлює конкретну частку ринку, володіючи якою суб’єкти вважаються монополістами. І, в залежності від країни, ця частка є або юрисдикційним бар'єром для початку розслідування, або тією критичної часткою ринку, яка зобов'язує суб’єкта повідомляти про це компетентний орган. Так, в країнах ЄС існує практика, за якою суб’єкт визначається монополістом на ринку тоді, коли його частка становить 40% (наприклад, Польща, Чехія, Португалія, Литва, Естонія).

При цьому досягнення цієї частки не робить компанію автоматично монополістом, а лише свідчить про наявність у неї структурних ознак монопольного становища. В подальшому, конкурентні відомства мають довести, що така компанія дійсно має достатню ринкову владу, щоб незалежно від інших учасників ринку впливати на ціни або інші умови обороту товару на ринку. А підозрювані в монополізмі, навпаки, зосереджуються на доведенні протилежного, що вони зазнають значної конкуренції від інших компаній та відчувають з їх боку конкурентний тиск. 

Однак ми говоримо про країни з розвиненою економікою. В Україні ситуація інша - більшість важливих для економіки галузей дістались нам з радянських часів монополізованими, та за наслідком невдало проведеної приватизації, впливовості олігархату на державну політику, корумпованості чиновників та неефективної роботи конкурентного відомства досі залишаються в монопольному стані. Та здавалось би для нас зниження порогового значення монополіста є хорошою ініціативою, яка може привернути більше уваги контролюючого органу до проблемних та монополізованих сфер. Але це лише здавалось би… 

Адже за діючим сьогодні українським законодавством АМКУ не обмежений у можливості визнати монополістом суб’єкта, який має меншу ніж 35% частку ринку, за умови, якщо доведе, що компанія не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок того, що частки конкурентів є порівняно невеликими. Звичайно таке виключення не охоплює всі випадки, в яких компанія з меншою ніж 35% часткою може мати монопольний вплив на ринок. Внаслідок чого окремі монополісти можуть уникати контролю та покарання за порушення з боку держави.

Однак, вирішувати цю проблему шляхом зменшення порогового значення монополізму – неефективний крок. Адже тоді в поле уваги відомства може потрапити багато компаній, що не несуть загрози конкуренції на ринку, та Комітет вимушений буде витрачати свій час на безперспективні розслідування. Крім цього, такий поріг не є типовим для розвиненого світу та може негативно відобразитись на нашій інвестиційній привабливості. Також, пропоноване зниження порогу активізує більше втручання конкурентного відомства в ринкові відносини, в тому числі в тих випадках, де воно не є необхідним, що буде стримувати ринки в розвитку. 

Було б більш вдалим розширити опис виключень в законі, що дозволяють АМКУ визнавати монополістом компанію з часткою, що не досягає законодавчого порогу. 

2. Застосовувати примусовий поділ до суб’єкта господарювання або групи суб’єктів господарювання, які мають спільного контролера шляхом створення 2 і більше юридичних осіб та/або примусове відчуження підприємств, що займає монопольне (домінуюче) становище

 Застосування примусового поділу в Україні не є поширеною практикою. Застосовувалось АМКУ лише 2 рази. Другий та останній - примусовий поділ групи «Остхем», який повинен був усунути монопольне становище на загальнодержавному ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив, та який компанії повинні були здійснити протягом 9 місяців. Але якщо перше рішення було виконано, то друге – оскаржується в суді та відповідачі вже встигли здобути перемогу над АМКУ в першій інстанції. 

Якщо говорити про розвинений світ, то там ця практика є більш розвиненою, має певні відмінності та першому випадку застосування цього антимонопольного інструменту вже більш ніж 100 років.

Однією з перших компаній, що була першою розділена в рамках цієї процедури була американська «Standard Oil» Джона Рокфеллера. В далекому 1911 році конкурентне відомство настільки професійно розділило компанію «Standard Oil», що її акції після поділу виросли у два рази.

Примусовий поділ застосовується рідко не тільки в Україні, але й в розвинених країнах (США та ЄС).  

У Європі норма про примусовий поділ не застосовувалась жодного разу, в тому числі через ефективну систему функціонування механізму добровільного поділу. Остання передбачає, що якщо компанія запропонує механізм поділу, який влаштує конкурентне відомство, остання буде звільнена від відповідальності та офіційного визнання порушником. Вперше така норма була застосована у 2008 році до німецької енергокомпанії «Е.ON».   

В Україні така скудна практика поділу монополістів, в тому числі, через  відсутність чіткого нормативного механізму його реалізації, та відсутності інституту добровільного поділу. Поки в інших юрисдикціях вже не вперше виписуються порядки та алгоритми, формується судова практика, Україна стоїть на місці. Та зрушитись з нього зазначений законопроєкт ніяк не допоможе. Бо запропоновані зміни ніяким чином не вплинуть на правозастосування, хіба що дадуть змогу поставити «галочку» в частині реформи цього інструменту.

3. Збільшити розмір штрафу за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції з 5% до 25%. 

І хоча такий крок виглядає достатньо «фотогенічно» у країні, де суспільство втомилось від засилля монополій. Але насправді, з позитивними зрушенням в цьому напрямку він немає нічого спільного.

По-перше, мова не йде про монополістів, а про компанії, що допускаються порушень на конкурентному ринку. Та якщо проаналізувати практику Антимонопольного комітету, то здебільшого під звинувачення в недобросовісній конкуренції потрапляв малий та середній бізнес. Для цих компаній штраф у розмірі 25% річного обороту може коштувати їм «життя», що тільки сприятиме монополізації галузей, а не навпаки.

По-друге, для випадків, коли порушення кричуще, втрати споживачів та недобросовісні заробітки порушника - великі, а компанія має достатню капіталізацію, щоб пережити суворе покарання, в чинному законі вже є підходяща модель.

Так, законодавством про захист економічної конкуренції передбачено, що у разі якщо одержаний внаслідок порушення незаконний прибуток перевищує 10% річного доходу, на порушника може бути накладено більший штраф у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Тому було б доцільніше інтегрувати зазначену норму до статті 21 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції», що дозволило б досягнути бажаного результату.

Більш корисним також були б зміни в частині закріплення на нормативному рівні порядку визначення розміру штрафу та гарантованого забезпечення АМКУ коштами на проведення експертизи і оцінки розміру незаконно отриманого порушником прибутку. 

 Окрім вже зазначених, законопроектом також пропонується низка інших змін:

- додаткові критерії, за яких суб’єкт господарювання також може бути визначений монополістом, а саме – є учасником конгломератної горизонтальної інтеграції, вертикальної інтеграції або горизонтальної інтеграції із відповідною часткою на ринку;

- додаткові заборонені типи поведінки для суб’єктів господарювання та їх об’єднань з санкціями за порушення заборони;

- щодо державного контролю АМКУ саме за концентрацією майна, майнових прав та інших активів суб’єктів господарювання;

- розширення складу суб’єктів та способів, за яких такі суб’єкти можуть вдаватися до недобросовісної конкуренції шляхом схилення до бойкоту. 

Проте, жодна із вищеперелічених пропозицій не вирішить ті нагальні проблемні питання, які вже давно назріли для належного реформування конкурентного відомства. Оскільки вони є непотрібними та навіть шкідливими, з огляду на те, що АМКУ змушений буде витрачати час та свої ресурси на марні зусилля. А деякі норми із законодавства взагалі є мертвими та тривалий час не застосовуються Комітетом.

Отже, або особи, що розробляли цей законопроєкт мало знайомі з роботою АМКУ. Або ж з самого початку за мету ставилось з одного боку створити уяву реформування для збереження ще на тривалий час статусу-кво, а з іншого – «заспамити» Комітет нікому не потрібною роботою, щоб не залишалось часу на боротьбу з впливовими порушниками. 

Крім цього, у законопроекті № 4122 не знайшли свого відображення зміни, які пропонуються в Меморандумі між Україною та Міжнародним валютним фондом в частині реформи АМКУ. Хоча впровадження викладеного там невеликого переліку нескладних заходів стало б хорошим підґрунтям для справжньої антимонопольної революції.