По стопам "Привату". Нова спроба збити рішення АМКУ з матеріалами НАБУ

Хто цього разу?

Компанія «Теком-Лізинг», яка є фігурантом кримінальної справи НАБУ по схемах в Морській рятувальній службі, намагається оскаржити рішення АМКУ шляхом визнання протиправним використання Антимонопольним комітетом матеріалів досудового розслідування НАБУ

http://reyestr.court.gov.ua/Review/91718883#

12.12.2019 (https://cutt.ly/KgeImOE) Одеське відділення АМКУ оштрафувало «Теком-Лізинг» на 204 тис грн за змову з компанією «Європейський Лізинговий Альянс» на трьох тендерах щодо лізингу дорожньої техніки та автомобілів у 2016-2017 роках. Замовниками були КП «Кривбасводоканал», КП «Сансервіс» і КП «Морська пошуково-рятувальна служба». Серед доказів, якими ТВ доводило змову, були:

- спільна підготовка та подання тендерних документів;

- пов’язаність компаній через третіх осіб;

- спільне подання податкової звітності;

- постійний обмін інформацією та використання спільних засобів зв’язку;

- здійснення господарської діяльності за однією адресою;

- схоже оформлення документів;

- попередня домовленість щодо участі в одних і тих же торгах. 

«Теком-Лізинг» не погодився з вердиктом АМКУ та станом на сьогодні оспорює рішення про визнання порушення та накладення штрафу у господарському суді Одеської області. 

Окрім цього, компанія «пішла далі» - у січні 2020 року звернулася із адміністративним позовом про визнання протиправними дії Одеського обласного ТВ АМКУ щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи матеріалів досудового розслідування НАБУ. 

Детективи НАБУ у лютому 2017 року почали досудове розслідування по тендеру КП «Морська пошуково-рятувальна служба» щодо лізингу чотирьох пікапів і мікроавтобусів. На торгах тоді перемогла компанія «Теком-Лізинг» з пропозицією в 16,33 млн гривень. НАБУ встановило, що вартість взятих у лізинг на три роки автомобілів в два рази перевищила їхню ринкову вартість (близько 9,7 млн грн). Причому 78% (7,6 млн грн) від всієї суми чиновники перевели відразу в якості авансу, а автомобілі після закінчення строку за договором треба було повернути. 

У позові компанія «Теком-Лізинг» зазначила, що відділення АМКУ посилається на інформацію та документи кримінального провадження, досудове розслідування у якому здійснювалося детективами НАБУ. Оскільки АМКУ не є стороною вказаного кримінального провадження та відомством не здійснювались будь-які дії, спрямовані на отримання від НАБУ допомоги в одержані від компанії чи інших осіб у справі доказів, то такі матеріали отримані з порушенням норм КПК України. 

До того ж, як зазначає компанія, відділення АМКУ отримало матеріали досудового розслідування НАБУ раніше прийнятого розпорядження про початок розгляду справи. Та, нібито, отримані матеріали неправомірно стали підставою для початку розгляду справи АМКУ. 

14 липня 2020 року Одеський окружний адміністративний суд задовольнив клопотання Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету та закрив провадження в адміністративній справі за позовом ТОВ «Теком-Лізинг» з підстав того, що даний спір треба розглядати в рамках господарського судочинства.

Однак Товариство не погодилось з таким рішенням та оскаржило його в апеляцію.

22 вересня 2020 року (https://cutt.ly/Age8yys) Північний апеляційний адміністративний суд Одеси задовольнив апеляційну скаргу, скасував ухвалу про закриття провадження та направив справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

В рішенні апеляційний суд зазначив, що адміністративний позов ТОВ «Теком-Лізинг» відноситься до публічно-правового спору, а тому повинен розглядатись в порядку адміністративного судочинства. 

Це була вже не перша спроба Одеського окружного адміністративного суду закрити провадження у цій справі з підстав її непідсудності судам адміністративної юрисдикції. 14 січня 2020 року суд прийняв ухвалу про відмову у відкритті провадження з цих підстав. Але 11 березня 2020 року апеляційний суд її скасував та направив справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.  

Тоді в своїй постанові суд апеляційної інстанції зазначив, що передані Антимонопольному комітету від НАБУ матеріали містять охоронювану законом таємницю досудового розслідування та були отримані детективами НАБУ під час здійснення ними повноважень слідчих в кримінальному провадженні, про що безпосередньо свідчить зміст та процесуальна форма таких матеріалів. Доступ до цих матеріалів детективам НАБУ надавався судом для досягнення виключної мети - виконання завдань кримінального судочинства, а тому використання її Антимонопольним комітетом поза межами кримінального судочинства, для цілей власного розслідування, є грубим порушенням норм Кримінального процесуального кодексу.

Відтак, компанія «Теком-Лізинг» продовжить оскаржувати рішення Одеського обласного ТВ АМКУ шляхом визнання протиправним використання АМКУ матеріалів досудового розслідування НАБУ. Та, судячи по однозначним висновкам апеляції, скоріш за все успішно. 

Питання про законність використання органами АМКУ матеріалів кримінальних справ виникає не вперше. Група «Приват» була першопроходцем у справі позбавлення Антимонопольного комітету права використовувати матеріали кримінальних проваджень.

Для всіх олігархів, зловживаючих монополістів та картелістів це стало вкрай важливим та знаковим рішенням. Адже сам Комітет за законом, на відміну від своїх західних колег, немає повноважень проводити оперативно-розшукові заходи, обшуки, «прослушки», «наружки» тощо. А без цієї інформації довести порушення на «переповнених грошима» ринках важко.

Тому, відомство роками будувало співпрацю з правоохоронцями. Та взаємодія саме з НАБУ виявилась настільки ефективною, що в 2016 році АМКУ завдяки зібраним НАБУ в рамках досудового розслідування матеріалам підійшов дуже близько до того, щоб оштрафувати 174 компанії-оператори АЗС групи, в тому числі «Укрнафту», на сотні мільйонів, а можливо й мільярди гривень. І тут на допомогу прийшов суд.

«Укрнафта» у судовому порядку за такою самою схемою вимагала визнати протиправними дії АМКУ щодо одержання, використання та поширення при розгляді спірної справи матеріалів досудового розслідування НАБУ, а також зобов'язати АМКУ знищити ці матеріали. Суди першої (https://cutt.ly/tge8TV2) та апеляційної інстанції (https://cutt.ly/6ge4QKx) підтримали позицію «Укрнафти» та зобов`язали АМКУ  утриматись від використання та поширення матеріалів, отриманих від НАБУ. За даними судового реєстру АМКУ досі оскаржує зазначені рішення у Верховному Суді (https://cutt.ly/3ge4cHi). 

Чи має АМКУ повноваження використовувати подібну інформацію у своїх розслідуваннях? 

АМКУ хоч і не є правоохоронним органом, однак є органом, який також здійснює розслідування у справах про порушення, збір доказів та інше. Органи АМКУ при розгляді справ мають право збирати (витребовувати) та аналізувати будь-яку інформацію та документи від будь-яких суб`єктів суспільних відносин, включаючи правоохоронні органи/органи влади. При цьому, АМКУ самостійно визначає джерела, способи одержання та обсяг відомостей, необхідних йому для виконання поставлених завдань.

Положеннями статті 7 Закону «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що АМКУ має повноваження залучати, в тому числі правоохоронні органи для забезпечення проведення розгляду справи, зокрема в разі проведення розслідування. Взаємодія з органами влади, правоохоронними органами та обмін інформацією між ними, сприяє всебічному вивченню інформації, а отримані матеріали використовуються виключно в частині доведеності вчинення саме порушень конкурентного законодавства.

За Законом, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення, та які отриманні за поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмові докази, речові докази і висновки експертів. Закон не обмежує АМКУ у джерелах отримання доказів.

Крім того, прийняттю АМКУ розпорядження про початок розгляду справи передує також низка заходів, які відомство має зробити для того, щоб встановити наявність або відсутність ознак порушення конкурентного законодавства – зібрати та проаналізувати матеріали та інформацію, які в подальшому також будуть визнаватися матеріалами справи. 

Для уникнення в подальшому таких питань та сумнівів щодо законності використання як доказів у справах про порушення конкурентного законодавства, матеріалів кримінальних справ, необхідним  є підсилення норми Закону щодо взаємодії органів АМКУ із правоохоронними органами (НАБУ, СБУ, САП тощо) для налагодження чіткої системи взаємодії між органами АМКУ та правоохоронними органами/органами влади, та посилення функції ефективного розслідування справ та обміну інформацією.