Чи є антикорупційні уповноважені викривачами корупції

Чи може уповноважений з питань запобігання корупції, що повідомим про корупцію, розраховувати на захист своїх прав як викривач корупції

Зміст поняття «викривач» визначено Законом України «Про запобігання корупції» (далі - ЗУ ПЗК) та Кримінальним процесуальним кодексом України (КПК):

«Викривач – фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв’язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов’язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання» (визначення за ч. 1 ст. 1 ЗУ ПЗК)».

«Викривач – фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, звернулася із заявою або повідомленням про корупційне кримінальне правопорушення до органу досудового розслідування» (визначення за п. 16-2 ч.1 ст. 3 КПК)».

Проходження служби – діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування (роз’яснення Національного агентства з питань запобігання корупції /НАЗК/ від 23.06.2020 № 5).

Фізична особа – це людина як учасник цивільних відносин (більш детально про фізичну особу можна прочитати у статтях 24-49 Цивільного кодексу України /ЦКУ/).

Закон України «Про запобігання корупції» (далі – ЗУ ПЗК) однозначно визначає, що викривачем є фізична особа, яка повідомить про можливі факти корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, інше порушення ЗУ ПЗК, вчинене іншою особою, про яке їй стало відомо у зв’язку з проходженням служби.

Єдиний визначений законодавством випадок, коли особа не визнається викривачем (а точніше – не може отримати прав та гарантій, встановлених законодавством для викривачів) – це якщо така особа повідомить про свої власні корупційні дії.

Відповідно до роз’яснення Національного агентства з питань запобігання корупції /НАЗК/ від 09.12.2020 № 11: «викривачем, який здійснив повідомлення у справах про адміністративні правопорушення, вважається особа, яка повідомила, зокрема, про такі адміністративні правопорушення:

- порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності (ст. 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП));

- порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків (ст. 172-5 КУпАП);

- порушення вимог фінансового контролю (ст. 1726 КУпАП);

- порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів (ст. 172-7 КУпАП);

- незаконне використання інформації, що стала відома особі у зв’язку з виконанням службових або інших визначених законом повноважень (ст. 172‑8 КУпАП);

- порушення встановлених законом обмежень після припинення повноважень члена Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (ст. 172-8-1 КУпАП);

- невжиття заходів щодо протидії корупції (ст. 172-9 КУпАП)». 

Зазвичай саме уповноважений з питань запобігання корупції інформує про такі адміністративні порушення спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції. 

Частиною шостою ст. 13-1 ЗУ ПЗК визначено основні завдання уповноваженого підрозділу (особи) з питань запобігання корупції, це зокрема:

- «здійснення заходів з виявлення конфлікту інтересів, сприяння його врегулюванню, інформування керівника відповідного органу та Національного агентства з питань запобігання корупції (далі – Національне агентство) про виявлення конфлікту інтересів та заходи, вжиті для його врегулювання;

- перевірка факту подання декларацій суб'єктами декларування та повідомлення Національного агентства про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій у визначеному відповідно до Закону порядку;

- здійснення контролю за дотриманням антикорупційного законодавства, у тому числі у територіальних (міжрегіональних) органах, на підвідомчих підприємствах, в установах та організаціях (далі – юридичні особи, що належать до сфери управління відповідного органу);

- розгляд повідомлень про порушення вимог Закону, у тому числі у територіальних (міжрегіональних) органах та юридичних особах, що належать до сфери управління відповідного органу;

- здійснення повноважень у сфері захисту викривачів відповідно до Закону;

- інформування керівника відповідного органу, Національного агентства або інших спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції у випадках, передбачених законодавством, про факти порушення законодавства у сфері запобігання і протидії корупції». 

Отже, за ЗУ ПЗК – одним з основних службових обов’язків (професійних обов’язків) уповноваженого є виявлення фактів вчинення корупційного правопорушення, порушення пов’язаного з корупцією, іншого порушення ЗУ ПЗК.

Інформація (матеріали, факти) та інформування (повідомлення) про факти вчинення корупційного правопорушення (порушення пов’язаного з корупцією, іншого порушення ЗУ ПЗК) є складовими службової діяльності уповноважених з питань запобігання корупції. 

Водночас деякі правники доводять, що уповноважений з питань запобігання та виявлення корупції (ст. 13-1 ЗУ ПЗК) та уповноважена особа з виконання антикорупційної програми юридичної особи (ст. 64 ЗУ ПЗК) у разі повідомлення про корупцію не є викривачами корупції та позбавляються законного права на захист, оскільки повідомляти про таке порушення є їхнім службовим обов’язком. 

Це хибна і шкідлива позиція. Адже тоді, керуючись категорією «службова діяльність» у цьому контексті, всі посадові і службові особи державних органів, посадові особи органів місцевого самоврядування та юридичних осіб публічного права, які повідомили про таке порушення, – не можуть бути викривачами. Тому, що відповідно до ч. 6 ст. 53 ЗУ ПЗК такі посадові і службові особи зобов’язані повідомити про виявлення корупційного або пов’язаного з корупцією правопорушення.

Тобто усі посадовці та службовці обтяжені обов’язком інформувати про виявленні корупційні порушення, як і уповноважені з питань запобігання корупції.

Кожен посадовець має встановлений державою обов’язок інформувати про корупцію. При цьому антикорупційний уповноважений додатково зобов’язаний вживати активних заходів щодо виявлення порушень антикорупційного законодавства.

До того ж за невжиття передбачених законом заходів, у разі виявлення корупційного правопорушення, статтею 172‑9  КУпАП для посадової чи службової особи органу державної влади, органу місцевого самоврядування та юридичної особи встановлено адміністративну відповідальність (у формі накладання штрафу від ста двадцяти п’яти до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян). 

Різниця між працівниками, які зобов’язані повідомити про корупційне порушення, і працівниками, які не мають законодавчого обов’язку повідомляти про таке правопорушення полягає в тому, що до них не може бути застосовано такий захід заохочення як винагорода. 

Тут варто звернутись до статті 130-1 КПК:

- у частині 1 якої прописано, що «за повідомлення про корупційний злочин, активне сприяння його розкриттю, якщо грошовий розмір предмета злочину або завдані державі збитки від такого злочину в п’ять тисяч і більше разів перевищують розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення злочину, викривачу виплачується винагорода у вигляді 10 відсотків від грошового розміру предмета корупційного злочину або від завданого державі збитку після ухвалення обвинувального вироку суду…»;

- а у частині 3 визначено, що «особа, яка повідомила про корупційний злочин як викривач, маючи при цьому можливість для здійснення офіційного повідомлення про виявлений злочин у межах реалізації своїх службових повноважень» – не має права на винагороду.

Практична ситуація:

УМОВА: Керівником державного органу виявлено, що головний бухгалтер державного органу вчинив корупційне порушення.

РОЗГЛЯД: У такому випадку:

- керівник цього державного органу зобов’язаний повідомити про виявлений факт вчинення такого порушення;

- а ось працівник бухгалтерії, що виконує функції з обслуговування не є посадовою особою і не зобов’язаний повідомляти про корупційні дії головного бухгалтера цього органу.

При цьому працівник бухгалтерії, у разі повідомлення про вчинення корупційного злочину головним бухгалтером, за таке повідомлення має право на десятивідсоткову винагороду від грошового розміру предмета корупційного злочину або від завданого державі збитку.

ВИСНОВОК:   Повідомляти про корупцію посадову особу стимулює санкція, а працівника, який не є посадовою чи службовою особою, – надія отримати винагороду чи інші особисті причини.

З свого боку НАЗК – орган, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику і здійснює перевірку дотримання законодавства в частині захисту викривачів – вважає антикорупційного уповноваженого, що повідомляє про корупцію викривачем корупції.

Правове обґрунтування такої позиції НАЗК відображено, зокрема, у:

- Порядку надання згоди НАЗК на звільнення керівника уповноваженого підрозділу (уповноваженої особи) з питань запобігання та виявлення корупції державного органу, юрисдикція якого поширюється на всю територію України, затвердженому наказом НАЗК від 21.05.2021 № 268/21 (абз. 2 п.10);

-  Порядку надання згоди НАЗК на звільнення особи, відповідальної за реалізацію антикорупційної програми, затвердженому наказом НАЗК від 15.09.2020 № 408/20 (пункт 8).

НАЗК з’ясовує чи не вживаються до антикорупційного уповноваженого негативні заходи впливу, визначені ч. 1, 3 ст. 53-4 ЗУ ПЗК.

__________________________________________________________________

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 53-4  ЗУ ПЗК викривачу (його близьким особам) не може бути відмовлено у прийнятті на роботу, їх не може бути звільнено чи примушено до звільнення, притягнуто до дисциплінарної відповідальності чи піддано з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова у призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв’язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, інших порушень ЗУ ПЗК.

__________________________________________________________________ 

Якщо повідомлення про корупцію, внесені антикорупційним уповноваженим, не вважаються повідомленнями, внесеними викривачем корупції, то і заходи захисту на такого уповноваженого і його близьких не розповсюджуються, чим руйнуються засади антикорупційного законодавства.

Позбавлення викривача захисту, власне, спотворює суть антикорупційної політики і перешкоджає реалізації принципів антикорупційного законодавства в частині захисту викривачів, оскільки саме захисту прав викривачів та їхніх близьких вимагають:

Закон України «Про запобігання корупції»;

Кодекс законів про працю України (ч. 6 ст. 32);

Кодекс України про адміністративні правопорушення (ст. 172-8);

Кримінальний кодекс України (ст. 172);

Цивільний кодекс України (ст. 277, 280);

Кримінальний процесуальний кодекс України (ст. 3, 60, 130-1, 214, 291, 352, 368, 374, 393);

Цивільний процесуальний кодекс України (ч. 7  ст. 56);

Кодекс адміністративного судочинства України (ч. 6  ст. 53);

Закон України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» (п. д-1  ч. 1  ст. 2);

Закон України «Про безоплатну правову допомогу» (п. 14  ч. 1  ст. 14);

Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (п. 9  ч. 1  ст. 19);

Закон України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» (абз. 9  ч. 8  ст. 14);

Закон України «Про Службу безпеки України» (ч. 10  ст. 19);

Закон України «Про Державну спеціальну службу транспорту» (ч. 14, 17  ст. 5);

Дисциплінарний статут служби цивільного захисту (ч. 4  ст. 85-1);

Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України (ч. 16, 17  ст. 14);

Дисциплінарний статут Збройних Сил України (ст. 87-1).

 Ось і маємо зразок абсурдної логіки: якщо на уповноваженого з питань запобігання та виявлення корупції чи уповноваженого з виконання антикорупційної програми юридичної особи не поширюються встановлені законом норми захисту викривачів, то до них та їхніх близьких можна безкарно вживати негативних заходів впливу.

Практична ситуація:

УМОВА: Завідувач Відділу з питань запобігання корупції Міністерства повідомив НАЗК про порушення першим заступником Міністра правил політичної нейтральності, а саме: те, що перший заступник Міністра агітував працівників надавати переваги певній політичній силі (це порушення належить до категорії «інші порушення ЗУ ПЗК»).

ПЕРЕБІГ ПОДІЙ: Силами НАЗК перевірено та підтверджено факт порушення і винесено припис Уряду провести стосовно першого заступника Міністра службове розслідування.

За результатами цього службового розслідування також підтверджено факт порушення Першим заступником Міністра ст. 40  ЗУ ПЗК, але притягти його до дисциплінарної відповідальності у формі догани не можливо, оскільки посада «Перший заступник Міністра» належить до політичних посад і на неї не поширюється законодавство про працю. З свого боку Міністр відмовився вносити пропозицію про звільнення свого Першого заступника, оскільки вважає його дії правильними.

Надалі Міністр на помсту антикорупційному уповноваженому дає неформальну вказівку державному секретарю Міністерства скасувати антикорупційному уповноваженому надбавку за інтенсивність праці та позбавити премій.

Також Державний секретар з надуманих підстав призначає стосовно антикорупційного уповноваженого дисциплінарне провадження та відсторонює його від посади.

За результатами пропозицій дисциплінарної комісії антикорупційного уповноваженого притягнуто до дисциплінарної відповідальності за неналежну роз’яснювальну роботу, зокрема через те, що антикорупційний уповноважений не розробив для першого заступника Міністра пам’ятки, де прописано обов’язок при виконанні своїх службових повноважень дотримуватись політичної нейтральності, уникати будь-якої демонстрації власних політичних переконань або поглядів.

Відтак Міністерство інформує НАЗК про притягнення антикорупційного уповноваженого до дисциплінарної відповідальності за «вчинення порушення пов’язаного з корупцією».

НАЗК у виконання ЗУ ПЗК вносить відомості про цього опального антикорупційного уповноваженого до «Реєстру корупціонерів».

Після цього Міністр ухвалює чергове формально законне (!) рішення про внесення змін до Структури Міністерства і Відділ з питань запобігання корупції реорганізується (ліквідується), натомість утворюється посада головного спеціаліста з питань запобігання корупції.

У зв’язку з тим, що на думку державного секретаря Міністерства на посаду головного спеціаліста з питань запобігання корупції не можна призначати особу, яка за порушення антикорупційного законодавства внесена до «Реєстру корупціонерів», – на посаду головного спеціаліста з питань запобігання корупції призначається інша особа.

Через відсутність вакантної посади за напрямком запобігання корупції завідувачу Відділу з питань запобігання корупції запропоновано єдину вакантну в державному органі посаду: «прибиральник службових приміщень».

АНАЛІЗ СИТУАЦІЇ:

Це очевидна помста антикорупційному уповноваженому, зразок вжиття заходів негативного впливу до уповноваженого з питань запобігання корупції, який повідомив про корупційні дії керівника органу або його наближених осіб.

При належному документальному оформленні ця класична схема розправи з «незручним» принциповим антикорупційним уповноваженим формально буде абсолютно законною і всі ці дії можна подати у «обгортці» доброчесності, як турботу за налагодження антикорупційної діяльності у державному органі.

 ВАРІАНТИ РОЗВ’ЯЗАННЯ КОНФЛІКТУ:

1.  Якщо завідувача Відділу з питань запобігання корупції вважати викривачем, тоді дії керівництва Міністерства є заходами негативного впливу на викривача:

1.1. НАЗК зобов’язане захистити такого завідувача Відділу з питань запобігання корупції;

1.2. Завідувач Відділу з питань запобігання корупції має право на безоплатну правову допомогу;

1.3. Завідувач Відділу з питань запобігання корупції має право на низку компенсаційних виплат, зокрема – на відновлення скасованої надбавки за інтенсивність праці, і за час відсторонення йому буде компенсовано заробітну плату з розрахунку середньорічної заробітної плати;

1.4. Державний орган буде доводити, що вжиті до антикорупційного уповноваженого негативні заходи впливу не пов’язані з його повідомлення про порушення ЗУ ПЗК першим заступником Міністра;

1.5. У разі не можливості поновлення на посаді завідувач Відділу з питань запобігання корупції має право на отримання дворічного середнього заробітку.

 2. Якщо не визнавати такого завідувача Відділу з питань запобігання корупції викривачем корупції:

2.1. НАЗК не має пава втручатись у таку трудову суперечку;

2.2. Завідувач Відділу з питань запобігання корупції не має права на безоплатну правову допомогу;

2.3. У разі визнання дій державного органу протиправними завідувач Відділу з питань запобігання корупції отримає відшкодування на загальних підставах.

2.4. Антикорупційний уповноважений має доводити незаконність дій державного органу (при цьому формально дії державного органу є законними);

2.5. Завідувач Відділу з питань запобігання корупції «має право очікувати на поновлення на посаді», яке можливо реалізувати лише в частині очікування (а не поновлення), оскільки державний орган повідомить виконавчу службу і суд про неможливість поновити особу на попередній посаді, бо у штатному розписі не існує посади «завідувач Відділу з питань запобігання корупції».

Наведений приклад вжиття негативних заходів впливу до антикорупційного уповноваженого Міністерства (за усієї ганебності) є доволі м’яким.

У набагато гірших умовах перебувають антикорупційні уповноважені органів місцевого самоврядування та державних підприємств, які навіть формально не захищені від звільнення (оскільки звільнення таких службовців не потребує згоди НАЗК).

При цьому роботу антикорупційних уповноважених органів місцевого самоврядування ускладнено залежністю від інтересів та домовленостей окремих груп у відповідній раді.

Зокрема антикорупційний уповноважений органу місцевого самоврядування може виявляти факти не подання е-декларацій депутатами місцевої ради, чи вчинення депутатами місцевої ради дій в стані конфлікту інтересів, і кожне повідомлення антикорупційного уповноваженого органу місцевого самоврядування до спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції про виявлене порушення містить суттєві ризики вжиття негативних заходів впливу та становить загрозу звільнення антикорупційного уповноваженого.

Якщо до антикорупційного уповноваженого органу місцевого самоврядування чи державного підприємства не застосовувати норм законодавства про захист викривачів, то такі антикорупційні уповноважені взагалі не матимуть захисту від звільнення.

Законодавством України однозначно визначено хто є викривачем і хто однозначно не може бути викривачем.

Понять на кшталт «напіввикривач» чи «особа, яка не є викривачем, але на яку поширюються права та гарантії викривача» у законі не передбачено.

Особа або є викривачем – і на неї поширюються гарантії захисту; або НЕ є викривачем – і на неї не поширюються заходи захисту, встановлені для викривачів корупції.

Відповідно до статті 9 «Захист працівників» Цивільної конвенції про боротьбу з корупцією (ратифікована Законом України від 16.03.2005 № 2476‑IV): «кожна Сторона передбачає у своєму внутрішньому законодавстві належний захист проти будь-якої необґрунтованої санкції щодо працівників, які мають достатні підстави підозрювати корупцію та які добросовісно доповідають про свої підозри відповідальним особам або компетентним органам».

Україна взяла на себе обов’язок захищати осіб, які повідомляють про корупцію, а в подальшому зобов’язала уповноважених осіб з питань запобігання та виявлення корупції виявляти та повідомляти про корупцію компетентним органам.

У зв’язку з цим, Національному агентству з питань запобігання корупції  необхідно дати чіткий сигнал особам, які вживають чи планують вжити заходів негативного впливу до уповноважених з питань запобігання корупції, які повідомили про корупцію, що їхні дії розглядатимуться Національним агентством саме як порушення законодавства про захист викривачів корупції і винні особи, безумовно, нестимуть відповідальність за ці порушення.

Така позиція Національного агентства посилить захист уповноважених з питань запобігання корупції та сприятиме ефективності (зокрема – самостійності та незалежності) роботи  антикорупційних уповноважених.