Не відкриття матеріалів кримінального провадження протилежній стороні

 В цій статті, пропоную проаналізувати положення ч. 12 ст. 290 КПК України.

Здавалося б все зрозуміло і нічого складного в положенні ч. 12 ст. 290 КПК України не має.

Однак, на мій погляд, досить часто, на практиці, вказане положення КПК України застосовується (розуміється) не правильно, і ось чому.

Частина 12 ст. 290 КПК України встановлює, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

В більшості випадків, суди вказують на те, що не відкриті матеріали є недопустимими доказами, але чи вірно це?

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленим цим Кодексом.

Тобто, якщо доказ отриманий у порядку, не встановленому КПК , він (доказ),є недопустимим.

Однак, для того, що будь-який доказ визнати недопустимим, необхідно певні матеріали визнати доказами, щодо не відкритих матеріалів кримінального провадження, згідно ч. 12 ст. 290 КПК України «…суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази».

З цього слідує, що відомості, які містяться у не відритих протилежній стороні матеріалах кримінального провадження не можуть бути допущенні судом як докази, а як наслідок такі, не відкриті, матеріали не можуть вважатися недопустимими доказами!

Хочу звернути особливу увагу, на словосполученні, яке використав законодавець в ч. 12 ст. 290 КПК: «відомості, що містяться в них».

Як ми бачимо, законодавець не вказав, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити такі матеріали, як докази, а вказав саме «…відомості, що містяться в них як докази».

Що це значить та яке це має процесуальне значення?

Розглянемо приклад, з реальної справи, коли, при відкритті матеріалів кримінального провадження, стороні захисту було надано:

- Протокол огляду речових доказів, з якого, вбачається, що були оглянуті штани темно-сірого кольору та спортивна куртка, які мають пошкодження та які постановою долучені до справи в якості речових доказів;

- Висновок експерта з фототаблицями, з якого, вбачається, що на спортивній куртці виявлено 10 колото-різаних пошкоджень, які могли бути утворені плоским колючо-ріжучим предметом, типу ножа, який має обушок і лезо з максимальною шириною проникаючої частини клинка не більше 2.6. см. На передній поверхні штанів (справа) виявлено одне колото-різане пошкодження, яке могло бути утворено предметом, типу ножа, який має обушок та лезо з максимальною шириною проникаючої частини клинка не більше 3.5 см.

Однак при цьому, стороні захисту не відкривалися вказані речі, а саме штани та куртка, а як наслідок сторона захисту не мала можливості їх оглянути та відтворити.

За вказаних обставин, адвокатом П., в судовому засіданні було заявлено клопотання про те, що відомості, які містяться і в протоколах і в експертизі не можуть бути визнані судом, як докази, а як наслідок на них не може ґрунтуватися будь-яке рішення суду.

Суд першої інстанції, у своєму обвинувальному вироку (гр. Б був визнаний винним у скоєнні злочинів передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України та ч. 1 ст. 125 КК України і якому було призначено покарання у вигляді семи років позбавлення волі), з наведеного приводу прийшов до наступного висновку: « Вказані протоколи та висновки експертів буди відкриті стороні захисту, а тому підстав для визнання їх недопустимими суд не находить».

Чи правильний висновок зробив суду першої інстанції, у вказаній справі?

Експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з’ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання (ч. 1 ст. 242 КПК України).

Судова експертиза - це дослідження експертом на основі
спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які
містять інформацію про обставини справи, що перебуває у
провадженні органів досудового розслідування чи суду (1 Закону України «Про судову експертизу») .

Таким чином, ми може прийти до висновку, що при проведені судової експертизи, експерт досліджує інформацію (відомості), яка міститься на певному об’єкті дослідження.

З урахуванням неможливості, використання відомостей, які міститься в не відкритих речах, а саме штанах та куртці (ч. 12 ст. 290 КПК України), відомості, які містяться в протоколах відносно цих речей, а разом з тим і висновок експерта про ці речі не можуть бути допущенні судом, як доказ, так як вказане втратило доказове значення, однак у разі їх дослідження, результатом такого дослідження повинно бути визнання їх недопустимими.

Зазначене випливає з того, що відкриття вказаних протоколів та експертизи не є відкриття самих речей, які були закріплені в протоколі та досліджувались експертами – все це є похідним, від речей які не були відкритті, тобто в протоколі та експертизі робляться посилання на відомості, які не відкривались стороні захисту, що в свою чергу заборонено ч. 12 ст. 290 КПК України.

У зв’язку з чим, висновок суду першої інстанції є помилковим.

Апеляційна скарга захисника П., в цій справі, була задоволена частково, вироку суду першої інстанції був скасований, а справа була направлена на новий розгляд до суду першої інстанції (щодо обвинувачуваного, запобіжний захід у виді взяття під варту, не обирався).

Уривок тексту з апеляційної скарги захисника П.:

« Щодо інших обставин недопустимості доказів які суд першої інстанції поклав в основу вироку, як докази вини та використання судом речей і документів відомості відносно яких не можуть бути допущенні судом,

як докази

(порушення ч. 12 ст. 290 КПК України)

В вироку суд першої інстанції посилається на недопустимі докази, які він в порушення вимог КПК України поклав в основу вироку суду.

В своєму вироку суд послався на:

1. Протокол огляду речових доказів від ***** року, з якого, як вказує суд першої інстанції, вбачається, що були оглянуті штани темно-сірого кольору Б. та спортивна куртка Б., які мають пошкодження та які постановою від ***** року долучені до справи в якості речових доказів. Зазначений протокол не можу бути доказом у справі, так як відповідно до положень ст. 103 та ст. 104 КПК України протокол це не доказ, а форма фіксування кримінального провадження.

Окрім цього, на що неодноразово наголошувала сторона захисту, вказані, в протоколі речі стороні захисту відповідно до положень ст. 290 КПК України не відкривались, про що свідчать протоколи про відкриття матеріалів кримінального провадження, а як наслідок, відповідно до положення ч. 12 ст. 290 КПК України суд не мав права допускати відомості, що містяться в них як докази. Біль того, судом першої інстанції було допущено порушення ст. 23 КПК України, відповідно до якої, суд не міг посилатися на те, що було відображено в протоколі, як на доказ, так як, він повинен був безпосередньо дослідити такі речі в судовому засіданні.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч.2 ст. 23 КПК України). КПК України інших випадків не передбачає і суд в своєму вироку на це не послався.

2. Висновок експерта № **** від **** року з фототаблицями, з якого, як вказує суд першої інстанції, вбачається, що на спортивній куртці ***** виявлено 10 колото-різаних пошкоджень, які могли бути утворені плоским колючо-ріжучим предметом, типу ножа, який має обушок і лезо з максимальною шириною проникаючої частини клинка не більше 2.6. см. На передній поверхні штанів (справа) ****** виявлено одне колото-різане пошкодження, яке могло бути утворено предметом, типу ножа, який має обушок та лезо з максимальною шириною проникаючої частини клинка не більше 3.5 см. є недопустимим доказом в силу ч. 12 ст. 290 та ч. 1, 2 ст. 23 КПК України.

На що неодноразово наголошувала сторона захисту, вказані, в експертизі речі стороні захисту відповідно до положень ст. 290 КПК України не відкривались, про що свідчать протоколи про відкриття матеріалів кримінального провадження, а як наслідок, відповідно до положення ч. 12 ст. 290 КПК України суд не мав права допускати відомості, що містяться в них як докази. Біль того, судом першої інстанції було допущено порушення ст. 23 КПК України, відповідно до якої, суд не міг посилатися на те, що було відображено в експертизі, як на доказ, так як, він повинен був безпосередньо дослідити такі речі в судовому засіданні.

3. Висновок експерта № *** від ******** року, як вказує суд першої інстанції, з якого видно, що на штанах ***** виявлено кров людини теж є не допустимим у зв’язку з аналогічних міркувань, тобто, не відкриття вказаного речового доказу стороні захисту (ч. 12 ст. 290 КПК України) та не дослідження такого доказу безпосередньо в суді.

4. Висновок експерта № *** від ***** року, як вказує суд першої інстанції, з якого видно, що на спортивній кофті Багно А.І. виявлено кров людини, походження якої виключається від *******, теж є не допустимим у зв’язку з аналогічних міркувань, тобто, не відкриття вказаного речового доказу стороні захисту (ч. 12 ст. 290 КПК України) та не дослідження такого доказу безпосередньо в суді.

Не дослідження вказаних речових доказів в судовому засіданні, тобто безпосередньо, підтверджується і самим вироком суду першої інстанції, а саме його резулятивною частиною, де суд зазначив: «Речові докази по справі, які зберігаються в камері схову ******* РВ ГУМВС України в Одеській області…».

Окрім того, звертаю увагу суду і на ту обставину, що на вказані речі, в порушення ч. 5 ст. 171 КПК України не були повернуті особам, у яких вони були вилучені, так як слідчий, прокурор з клопотанням до слідчого судді, в порядку ст. 171 КПК України про арешт майна не звертався і слідчий суддя, відповідний арешт не накладав.

Не звернення до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно та відсутність відповідного судового рішення, вказують на порушення Конституційних гарантій (ст. 41 Конституції України), а як наслідок, відповідно до ч. 1 п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України вказує на недопустимість вказаних доказів. За таких обставин, в силу ч. 2 ст. 86 КПК України вказаний протокол та експертизи, втратили свою доказову значимість та є недопустимими, що в свою чергу і виключає можливість суду посилатись на них.

А відтак, посилання суду першої інстанції на те, що вказані речові докази є допустимими, як і посилання на них у вказаних документах, у зв’язку з тим, що вони постановою слідчого були визнані речовими доказами є неспроможними.

З вказаних міркувань є хибним і таке посилання суду першої інстанції: «Вказані протоколи та висновки експертів буди відкриті стороні захисту, а тому підстав для визнання їх недопустимими суд не находить», так як відкриття вказаних протоколів та експертизи не є відкриття самих речей, які були закріплені в протоколі та досліджувались експертами – все це є похідним, від речей які не були відкритті, тобто в протоколі та експертизах роблять посилання на відомості, які не відкривались стороні захисту, що в свою чергу заборонено ч. 12 ст. 290 КПК України. Вказані протоколи та експертизи, в силу ч. 12 ст. 290 КПК України, взагалі не повинні були сприйматися судом першої інстанції, як докази по справі.

Окрім цього, суд першої інстанції, взагалі не мав права посилатися на будь-які письмові докази по справи, так як вони не були дослідженні останнім в судовому засіданні.

Протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред’явленні для ознайомлення учасникам судового провадження, а у разі необхідності – також іншим учасникам кримінального провадження (ч. 1 ст. 358 КПК України).

Суд першої інстанції вказаних в ч. 1 ст. 358 КПК України дій не здійснив, та загалі не досліджував будь-які докази в судовому засіданні, а лише вирішував питання про долучення документів, які надавав прокурор до матеріалів справи, що підтверджується аудіозаписом судового процесу.

Разом з тим не виконання судом першої інстанції вимог ч. 1 ст. 358 КПК України виключає можливість посилання судом на вказані докази в силу ст. 23 КПК України».

Досить часто наведені питання виникають у справах пов’язаних з: наркотичними речовинами; контрабандою; отримані неправомірної винагороди и.т.д.